Déconfinement : A partir de quand la désobéissance civile pourrait-elle devenir possible ?

Atlantico.fr : Que nous dit nous la jurisprudence française en matière de désobéissance civile ? Sommes-nous aujourd'hui dans un contexte juridique, politique, où la désobéissance civile est justifiée ?

Didier Maus : La jurisprudence française ne nous dit pas grand chose. La raison en est simple : la désobéissance civile est une réalité très difficile à apprécier d’un point de vue juridique. Pour la cerner, il importe d’abord de se mettre d’accord sur sa définition. Selon l’une des définitions classiques il s’agit d’un « refus assumé et public de se soumettre à une loi, un règlement, une organisation ou un pouvoir jugé inique par ceux qui le contestent, tout en faisant de ce refus une arme de combat pacifique ». La combinaison de ces différents éléments n’entre pas véritablement dans une case juridique. Il s’agit avant tout d’une définition philosophique. Pour ne prendre que les exemples les plus célèbres du XXe siècle, Gandhi en Inde, Martin Luther King aux États-Unis, on voit très bien que le strict aspect juridique est rapidement dépassé au bénéfice de l’action politique. Comme il y a un aspect très valorisant à vouloir s’inscrire dans la lignée des luttes pacifiques de ces deux très grands noms de l’humanisme mondial, beaucoup d’acteurs des combats sociaux ou politiques se réclament de la désobéissance civile, mais nul n’est en mesure d’accorder ou non un tel label. 

Lorsqu’un groupe d’hommes et de femmes entreprend, comme en France du temps de José Bové, de « faucher » des champs de céréales transgéniques, s’agit-il de désobéissance civile, du délit de destruction de biens matériels ou de l’usage des droits des lanceurs d’alerte ? On a envie de reprendre la formule de Pirandello « À chacun sa vérité ». Une très complète étude d’Albert Ogien dans Droit et société (2015) s’ouvre sur le constat suivant : « Les actes de désobéissance civile posent un très délicat problème à la justice ». Après avoir examiné à la loupe les rares décisions des tribunaux français, il en arrive à une conclusion très prudente et pleine de sagesse : « La désobéissance civile ne peut pas être un droit reconnu : elle est une forme d’action politique normale ».

Il en résulte que l’approche juridique la plus classique est celle du droit pénal, comme les condamnations dont José Bové a été l’objet. Il n’empêche qu’il importe aujourd’hui de tenir compte du principe constitutionnel de précaution, en matière écologique ou sanitaire, et du statut protecteur des lanceurs d’alerte. 

Certains commentateurs considèrent, à juste titre, qu’il existe une base constitutionnelle à la désobéissance civile, au moins dans sa forme la plus radicale pour la défense des libertés fondamentales, dans l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 lorsque il est écrit que « la résistance à l’oppression » fait partie des « droits naturels et imprescriptibles de l’Homme ». Cette affirmation justifie et légitime, sans contestation, la révolte, pacifique ou non, contre les tyrans, mais peut-elle servir de fondement à l’action des Gilets jaunes ? La jurisprudence du Conseil constitutionnel demeure, sur ce point précis de l’interprétation de la « résistance à l’oppression » très lacunaire.

Ramu de Bellescize : Si vous le permettez, avant de parler de désobéissance civile, je vais d’abord prendre le contre-pied de votre question. Ce qui est frappant depuis le début du confinement, à de rares exceptions près, c’est précisément l’obéissance et non la désobéissance. La société va dans un sens donné, on ne sait jamais très bien pourquoi, et le souhait de la majorité des gens est d’aller dans le sens du courant. Leur souhait est de se conformer et non pas de désobéir, encore moins de résister. Le phénomène est très classique et il n’est pas nouveau. Edward Sexby, un colonel anglais surnommé « L’oiseau-Tempête », écrivit en 1657, un pamphlet célèbre intitulé « Tuer n’est pas assassiner « (Killing no murder), dans lequel il appelle à tuer Cromwell. Son livre est devenu un classique de la littérature relative à la soumission politique au même titre, en France, que le « Discours de la servitude volontaire », de La Boétie. 

A cette volonté de conformisme il faut encore ajouter le phénomène de mimétisme international : il faut se conformer non seulement à ce que fait le voisin, mais aussi à ce que font les Etats voisins et même les Etats de l’ensemble de la planète. Cela a été assez manifeste, encore une fois, durant les derniers mois, en matière de lutte contre la pandémie. 

Pour savoir s’il y a une jurisprudence sur la désobéissance civile il faut d’abord savoir de quoi on parle. On la définit habituellement comme le refus de collaborer avec l’Etat. Ce refus est en principe non violent. La force de l’Etat reposant sur le consentement des citoyens, à partir du moment où ils ne consentent plus, l’Etat perd de sa légitimité. Il est donc menacé, au moins affaibli. Il y a du vrai dans cette définition. Les zadistes sont parvenus à empêcher ou au moins à repousser l’échéance de construction d’un aéroport à Notre-Dame-des-Landes, en Loire-Atlantique. Il est vrai que leur action n’était pas toujours pacifique. 

L’action de zadistes nous amène à une seconde caractéristique de la désobéissance civile : l'acte de désobéissance vise à la plus grande médiatisation possible. Il faut montrer et donc se montrer. D’où le danger, sous couvert de désobéissance civile, de jouer le jeu que les médias ont envie de montrer.  L’un des reproches fait par les Black Panthers à Martin Luther King était de se montrer trop et ne pas lutter assez. Etre pris, sous couvert de désobéissance civile, dans le jeu médiatique, devenir un élément de ce jeu, est un risque indissociable de la désobéissance civile. 

Par-delà ces réserves, que nous dit la jurisprudence française en matière de désobéissance civile ? Est-ce qu’il y en a une ? Les arrêts sont très rares. Il existe bien un arrêt du Conseil d’Etat reconnaissant le droit et même le devoir d’un fonctionnaire à désobéir à un acte ou un ordre manifestement illégal (Langneur, 10 novembre 1944). 

Pour les militaires, il y a la théorie de la baïonnette intelligente qui, là encore leur permet, sous des conditions très restrictives, de refuser d’exécuter un ordre. 

Mais il s’agit de contextes très différents. Si on devait fonder juridiquement la désobéissance civile, peut être faudrait-il se placer davantage sur le terrain de la clause de conscience et de la liberté de conscience plus que sur la jurisprudence. 

Tout le problème avec la  désobéissance civile est qu’elle  fait appel à des « principes supérieurs » à la norme contestée. Or quels sont ces principes supérieurs ? Chacun a des principes supérieurs différents. Donner une vraie place à la désobéissance civile dans le droit positif, c’est donc prendre le risque d’une forme d’anarchie. Ce qui ne signifie pas, bien sûr, qu’il ne faut pas désobéir ou résister dans certains cas. 

Comment en sommes-nous arrivés à un affrontement politique et social sous la forme d'une ascension de la désobéissance civile en France ?

Edouard Husson : Nous n’en sommes pas encore là. Mais le gouvernement s’y prend de telle façon qu’il crée les conditions soit d’une explosion sociale soit d’une désobéissance civile. Nous avons déjà eu, voici deux ans, une énorme explosion sociale, celle des Gilets Jaunes. Elle était profondément pacifique et a déchaîné de la part du gouvernement une violence aveugle. L’effet recherché a été momentanément atteint: beaucoup de Français qui avaient pris part aux manifestations ont été intimidés. Mais le mouvement des Gilets Jaunes a semé les graines d’une opposition plus organisée, de la renaissance d’une organisation de la société pour structurer un débat démocratique adapté aux moyens de l’époque, celle du smartphone et des réseaux sociaux. De même, la Manif pour Tous, elle aussi réprimée avec un inhabituel degré de violence par le gouvernement durant la présidence de François Hollande, a habitué les catholiques à ne plus tout accepter de l’athéisme militant du pouvoir et de la passivité de leurs évêques. On peut penser que si l’arrêt des messes publiques était indûment prolongé, des prêtres et des fidèles passeront outre. Dans quelle mesure la société est-elle mûre pour la désobéissance civile? Cela signifierait qu’il y ait des personnes en responsabilité politique, religieuse, syndicale, des notables, des experts capables de donner l’exemple. Est-ce que le mouvement syndical d’opposition à la destruction du système de retraites, l’hiver dernier, peut jouer un rôle? Le problème des syndicats, c’est leur difficulté à comprendre le monde en réseaux de la Troisième Révolution industrielle. C’est sans doute dans le monde médical que l’on voit se mettre en place un embryon de désobéissance civile: dès que des médecins qui croyaient au traitement de Didier Raoult en ont trouvé l’occasion, ils ont prescrit l’hydroxychloroquine associée à l’azithromycine, qu’il s’agisse des médecins militaires ou de médecins généralistes.  

De quelle manière la désobéissance civile se pose-t-elle en termes politiques ?

Edouard Husson : La désobéissance civile apparaît quand les institutions politiques fonctionnent mal. Peu importe que l’on soit en monarchie ou en démocratie dans ce cas. Il faut revenir à la vieille distinction aristotélicienne entre le bon et le mauvais gouvernement. La monarchie peut dégénérer en tyrannie. La République en oligarchie. La démocratie en démagogie. On parle souvent de monarchie républicaine pour la Vè République. Ce n’est sans doute pas une si mauvaise expression que cela. Mais alors, en termes aristotéliciens, il nous faut reconnaître que la Vè République a dégénéré en tyrannie oligarchique. Et c’est bien cela qui est en jeu. Quoi de plus arbitraire que la façon dont le président de la République a décidé de maintenir les élections municipales puis d’en suspendre le second tour? L’élection des maires au premier tour manque de légitimité vu la participation faible. La confusion du pouvoir sur la forme que doit prendre le second tour est un signe évident de la perte de légitimité des gouvernants. Il y aura forcément des candidats pour s’opposer à ce qu’on fera, que le gouvernement décide ou non de faire refaire le 1er tour

Face à l'injonction du gouvernement de rouvrir les écoles au 11 mai, le refus de certains maires de se soumettre à cette directive constitue-t-il un acte de désobéissance civile ?

Corinne Lepage : À mon sens, il est difficile de considérer que le refus de certains maires d’ouvrir les écoles le 11 mai est un acte de désobéissance civile.  En effet, la désobéissance civile implique le refus d’une personne d’obéir à la loi pour un motif qu’elle considère comme étant légitime. La première question est celle des conditions dans lesquelles les écoles sont réouvertes le 11 mai. D’abord, le Sénat a rejeté le projet gouvernemental de déconfinement et il n’est pas exclu que le conseil constitutionnel soit saisi.

En second lieu, le fait que le retour à l’école des enfants soit facultatif pose un problème puisqu’il ne s’agit plus de l’école républicaine obligatoire pour tous : en agissant ainsi, l’Etat crée lui-même une situation de rupture d’égalité entre les parents qui pourront trouver une solution de garde pour leurs enfants et ceux qui seront contraints de mettre leurs enfants à l’école. Les préconisations du Gouvernement forcent alors à se poser une question antinomique : comment peut-on concilier le fait qu’il est facultatif pour les enfants d’aller à l’école et le fait qu’il est obligatoire pour les maires d’ouvrir les mêmes écoles ?

En troisième lieu, l’ouverture des écoles est soumise à un certain nombre de règles (un document d’une cinquantaine de pages a été envoyé aux communes). Ces règles sont de nature administrative et n’ont probablement pas de valeur réglementaire ; il s’agit de circulaires, qui imposent des conditions que toutes les écoles ne peuvent pas remplir. Par voie de conséquence, les maires sont soumis à des injonctions contradictoires : celle d’ouvrir une école et celle de respecter des règles ; ces deux injonctions ne pouvant pas simultanément être satisfaites. Dès lors, il n’est pas déraisonnable de considérer que les maires sont dans la légalité en laissant l’école fermée puisqu’ils ne peuvent pas respecter les impératifs qui leur sont fixés.

Enfin et surtout se pose bien entendu la question de la responsabilité qui est majeure dans cette affaire. En effet, que se passe-t-il si un maître, un agent spécialisé des écoles maternelles (ASEM employé communal) ou un enfant contracte à l’école le covid 19 et en décède ou subit des séquelles ? Si toutes les règles imposées par l’État n’ont pas été respectées - et la question se pose de savoir si elles peuvent réellement l’être s’agissant en particulier de jeunes enfants- la responsabilité du maire est-elle engagée ? La question se pose d’autant plus dans les écoles employant du personnel communal. Rappelons que le maire qui nomme aux emplois communaux est responsable de la sécurité de son personnel. C’est précisément pour dégager leur responsabilité que les maires avaient demandé à ce que celle-ci ne puisse pas être engagé, ce que l’État a refusé. On peut comprendre pourquoi. En effet, si la responsabilité des élus locaux était dégagée du fait de l’obligation dans laquelle ils  se trouvent d’ouvrir les écoles, la responsabilité reviendrait alors sur la tête des responsables de l’État, préfet ou ministre, ce que ceux-ci bien entendu refusent. Dans ces conditions, il n’est pas illogique que n’étant pas à même d’assurer la sécurité qui lui incombe au titre de son pouvoir de police ou de son rôle d’employeur communal, , le maire  manifeste son refus d’ouvrir les écoles.

On conclura en indiquant que dans tous les cas de figure, l’État peut toujours réquisitionner s’il le souhaite, portant alors lui-même la responsabilité du fonctionnement de l’école.

Didier Maus : Pour répondre très directement à votre question « certainement pas ». « L’injonction » du gouvernement relative à la réouverture des écoles n’a, jusqu’à présent, pris aucune forme juridique concrète, au delà des discours du Président de la République et du Premier ministre. J’ai, d’ailleurs, du mal à trouver l’acte juridique qui a prescrit, le 12 ou le 13 mars la fermeture de tous les établissements scolaires. Les maires n’y ont joué aucun rôle.

En ce qui concerne la réouverture des écoles, pour commencer les maternelles et les élémentaires, il a simplement été dit qu’il appartient aux maires de prendre la décision de réouverture ou de maintien de la fermeture. Cette décision peut être formalisée dans un arrêté municipal, surtout lorsqu’il s’agit du maintien de la fermeture en fonction de considérations sanitaires et matérielles. Dans cette hypothèse le préfet pourrait agir contre l’arrêté du maire, soit en se substituant à lui soit en le déférant au tribunal administratif.

Cela aurait automatiquement pour conséquence de transférer au préfet la responsabilité juridique de la réouverture. Le Président de la République et le Premier ministre ont suffisamment insisté sur la responsabilité des maires face à la décision de réouverture pour que l’idée même de désobéissance civile ne puisse pas être évoquée.

À quoi peut-on s'attendre dans l'avenir au vue de la situation actuelle ? Peut-on s'attendre à une guérilla juridique à venir ? Que peut-on faire pour éviter tout emballement de la société civile et politique ? 

Corinne Lepage : Il est bien entendu très difficile de prévenir l’avenir mais il est clair que l’on est en face d’une crise majeure de l’État jacobin. Il n’est pas possible d’imposer tant aux citoyens qu’aux collectivités publiques, des injonctions contradictoires. Il n’est pas davantage possible de répéter à longueur de temps que le déconfinement repose sur le sérieux de nos concitoyens et dans le même temps, ne pas être capable de mettre à leur disposition tous les masques dont ils ont besoin et tous les tests qui sont nécessaires et qui évidemment ne peuvent pas être limités aux personnes malades symptomatiques. Une fois de plus la parole publique est « justifiée »(mais injustifiable) par la pénurie et non par la nécessité publique. En d’autres termes, une carence de l’Etat à peine voilée mais aucunement assumée. Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que les citoyens comme les collectivités publiques refusent de porter la responsabilité des conditions du  « déconfinement » alors que l’État ne les met pas à même de pouvoir assurer la protection qui est exigée. Le ras-le-bol, renforcé bien sûr par un confinement de deux mois, risque effectivement de conduire à des comportements erratiques, susceptibles de produire une seconde vague épidémique (même si certains experts considèrent que ce ne sera pas le cas) et à des refus de se plier à des injonctions contradictoires. 

En réalité, la question n’est pas tant celle de la réaction des citoyens que celle du fonctionnement décisionnel de l’État et de son inorganisation pour répondre à la crise.

Didier Maus : Le désaccord fait partie de la vie nationale et de la vie politique. Encore serait-il souhaitable que les divers protagonistes fassent preuve de bonne volonté et, surtout, de bonne foi. C’est rarement le cas. Les uns ont du mal à reconnaître leurs hésitations, voire leurs erreurs et leurs évolutions, les autres à considérer que ceux d’en face n’ont pas toujours tort. Comment faire pour ne pas penser à la prochaine élection présidentielle ? Nous sommes le 7 mai. M. Macron est obligé d’y penser, d’autres candidats également. N’oublions jamais que l’élection de M. Macron a été perçue non seulement comme une défaite par les « anciens partis », mais également comme étant illégitime. Son côté disrupteur et transgressif n’est pas prêt d’être oublié.

Ramu de Bellescize : De nouveaux moyens de contrôle ont pris une importance considérable : internet, caméras, drones qui prennent la température à distance… Les pouvoirs publics vont s’appuyer sur certains de ces moyens pour lutter contre la pandémie, même si souhaitons-le, elle est en train de se terminer. Les mesures juridiques permettant l’utilisation de ces moyens, pourront-ils être combattus au nom de la liberté individuelle, de la protection de l’intimité, du droit au secret et même du droit à la liberté de conscience ? De nombreux citoyens se sont vus interdire, au nom de la lutte contre la pandémie, la pratique de leur religion. Peut-on s’attendre à une guérilla juridique contre cela ? Il faut d’abord être très vigilant. Au motif que le gouvernement agit pour la protection de la santé publique, des atteintes sont portées aux libertés publiques. Peut-être sont-elles justifiées. Si elles ne le paraissent pas, alors oui, une « guérilla juridique » peut être envisagée. 

Edouard Husson : La meilleure façon de sortir des impasses actuelles, c’est par les élections ! Emmanuel Macron rendrait service à son pays en provoquant des élections législatives (mais on risquerait de retomber dans une situation malsaine de cohabitation) soit en remettant son mandat en jeu, au bout de trois ans de mandat. Le président a été mal élu: son principal adversaire de premier tour a été déstabilisé de manière éhontée. Au second tout, l’abstention a été massive. Le président ne bénéficie plus depuis longtemps d’une majorité claire dans le pays. L’abstention avait été massive pour les élections législatives. La crise des Gilets Jaunes et le conflit des retraites ont définitivement montré les failles du pouvoir du président. Après la crise des Gilets jaunes, Emmanuel Macron aurait dû dissoudre l’Assemblée. Il aurait sans doute trouvé une majorité plus solide que la première dans un pays soucieux du retour à l’ordre. A présent, il faut sans doute quelque chose de plus radical. La seule attitude consisterait donc de prendre le risque de la défaite dans une nouvelle élection présidentielle anticipée. Ajoutons que cela éviterait le risque de revanche judiciaire sur le pouvoir, qui sera forcément biaisée. La meilleure façon de sanctionner ou acquitter en démocratie, ce sont les élections !