Quand la régulation de la neutralité du Net fait de l’atteinte à la liberté la règle et non l’exception

Le 14 janvier, la Cour d’appel de Washington DC a renvoyé dans ses cordes le régulateur américain par un uppercut bien senti qui devrait le laisser sonner quelques temps. Les trois juges ont été clairs : (en l’état du droit américain,) le texte de la Federal Communications Commission visant à réguler la "neutralité d’internet" n’est pas légal. L’un des magistrats est même allé plus loin : selon lui, il n’appartient pas à la FCC d’intervenir du tout sur le sujet.

Le sujet de la neutralité du net est un débat lancinant, structurant et même enflammé du secteur numérique. En résumé, ses promoteurs défendent l’idée que l’accès aux infrastructures doit se faire sur une base non-discriminatoire. Dit autrement, les opérateurs de télécommunication doivent transmettre les informations jusqu’aux consommateurs finals de manière totalement neutre (ne pas favoriser les contenus qu’eux-mêmes pourraient produire par ailleurs et ne pas traiter différemment les acteurs du marché). Et pour veiller au respect de cette règle, il faut évidemment une instance régulatrice.

En France, le débat existe aussi ! En mars dernier, le Conseil national du numérique a remis un avis qui expliquait « que le principe de neutralité doit être reconnu comme un principe fondamental nécessaire à l’exercice de la liberté de communication et de la liberté d’expression ». Il recommandait dès lors « de l'inscrire dans la loi au plus haut niveau de la hiérarchie des normes ». En septembre 2012, le régulateur des télécoms (l’ARCEP), avait été pourtant beaucoup plus frileux. Son rapport se concluait par une formule bien prudente : « il conviendrait toutefois de ne pas figer [l’application des règles] par des dispositions trop détaillées qui pourraient s’avérer délicates, voire impossibles à mettre en œuvre, dans un secteur marqué par des évolutions technologiques et économiques permanentes et qui nécessite donc qu’une certaine souplesse d’action soit préservée ». Que l’autorité administrative elle-même s’inquiète de l’excessive rigidité de la norme donne une idée de la complexité de la régulation en la matière !

Le problème de la réglementation, c’est qu’elle pose comme principe que si on laisse agir le marché, les opérateurs seront nécessairement conduits à squizzer les autres acteurs du secteur. Elle établit par avance une norme qui contraint et encadre pour empêcher les éventuels abus, au lieu de sanctionner a posteriori les infractions réelles ; le tout sans garantie d’être adaptée à une réalité mouvante … En somme, elle fait de l’atteinte à la liberté (et au droit de propriété) la règle et non l’exception.

L’argument n’est cependant pas prêt de convaincre les fournisseurs de contenu… Netflix, par exemple, a de belles raisons de s’angoisser : le distributeur de vidéo représente à lui-seul près du tiers du trafic internet en Amérique du Nord. Google et Youtube, sa filiale, ne doivent pas être heureux non plus. Ils ne sont pas les seuls : le débat fait rage.

D’un côté, on craint l’augmentation des coûts pour les consommateurs, les barrières à l’entrée pour les startups et les abus assassins des géants des télécoms, en répétant que tout cela devrait ralentir l’innovation. De l’autre, on remarque que les opérateurs pourront faire des offres différenciées et donc distinguer les qualités de service (par exemple, AT&T propose à ESPN de payer plus cher pour transmettre des informations supplémentaires aux consommateurs), voire proposer des exclusivités nouvelles (comme AT&T le fit avec Apple pour lancer l’iPhone)… ce qui devrait encourager l’innovation.

Au fond, comme le relève Tim Wu (père de l’expression « neutralité du net »), cette décision « amène internet sur un territoire totalement inconnu ». Or, comme l’expliquait Hayek, le meilleur « processus de découverte », celui qui révèle le mieux l’information aux opérateurs, c’est le marché... plutôt que la réglementation.