Pourquoi des lois d'un autre temps sont encore en vigueur au XXIe siècle

Atlantico : En cherchant sur Internet on peut trouver pas moins d’une vingtaine de lois que l’on peut considérer comme obsolètes, tant elles peuvent paraître anachroniques, voire loufoques. Comment expliquer qu’elles soient toujours en vigueur ?

Serge Slama : En raison d'un principe assez simple : les lois qui sont adoptées sont déclarées applicables tant qu’elles ne sont pas abrogées ou déclarées contraires à la constitution ou au droit international par une juridiction. Donc des lois qui ont pu être adoptées sous la révolution ou dans des Républiques précédentes sont formellement toujours applicables. Il n’empêche que, bien que plus ou moins considérées comme formellement applicables, on peut les considérer comme obsolètes. C’est-à-dire qu’elles ne sont plus applicables en pratique. Une disposition assez connue est celle de la législation révolutionnaire qui interdisait le port du pantalon aux femmes. Elle a été abrogée récemment mais elle n’était plus appliquée.

Par exemple l’article 311-12 du Code pénal stipule que "Ne peut donner lieu à des poursuites pénales le vol commis par une personne au préjudice de son ascendant, de son descendant ou de son conjoint, sauf lorsque les époux sont séparés de corps ou autorisés à résider séparément", sauf si cela concerne des biens indispensables à la vie quotidienne tel une carte d’identité ou des moyens de paiement. Concrètement, si mon fils me vole un Rembrandt ou ma collection de livres anciens je ne peux rien faire contre lui ?

Cela correspond à une conception de la famille qui existait au moment de l’adoption de cette disposition. Ça n’a rien de choquant de se dire que lorsque il y a des litiges au sein d’une famille on ne doit pas régler ça au pénal mais plutôt devant le juge des affaires familiales ou des enfants, c’est-à-dire des juges qui peuvent régler ces litiges familiaux. Ce type de dispositions peut paraître désuet mais n’a rien de choquant d’un point de vue moral, et je pense que cela avait sa justification au moment où cette disposition a été adoptée. Après, dans chaque cas de figure, c’est au juge d’estimer si la disposition doit donner lieu à des condamnations ou pas.

Est-ce que le droit prévoit des garde-fous pour se prémunir contre des situations qui peuvent s’avérer problématiques ?

Oui, il y a un certain nombre de gardes fous. Le premier de ces gardes fous c’est qu’un certain nombre de ces lois vont à l’encontre des droits et libertés garantis par la Constitution ou par des conventions internationales. Dans le cadre de procédure, on peut faire ce qu’on appelle une exception d’illégalité, c’est-à-dire contester ces lois soit devant le juge  constitutionnel - c’est une procédure qui existe depuis mars 2010 qui s’appelle une question prioritaire de constitutionnalité - soit faire reconnaître l’inconstitutionnalité de ces lois. Grâce à ces mécanismes, le droit est en train d’être nettoyé et, depuis que la procédure existe, le Conseil Constitutionnel a déjà supprimé une centaine de lois.

Le second est législatif. On a depuis pas mal d’années des lois de simplification du droit qui font le bilan des lois dites obsolètes et en abrogent un certain nombre. J’ai mentionné l’ordonnance du 26 Brumaire An IX (17 novembre 1800) qui interdisait le port du pantalon aux femmes et qui a été supprimé grâce à ces lois de simplification. Mais il faut avoir conscience que ce type de loi de simplification complique parfois considérablement le droit. On peut avoir l’impression qu’abroger des lois obsolètes est une bonne chose mais parfois cela crée des complications inutiles et peut entraîner des insécurités juridiques.Pour moi la priorité ce n’est pas de lutter contre les lois obsolètes, mais plutôt de ne pas adopter de lois inutiles ou discriminatoires. Je vous donne une illustration : dans la loi de programmation militaire qui a été déposée le 2 août au Sénat, il y a une nouvelle disposition sur les harkis, le Conseil Constitutionnel ayant censuré une condition de nationalité pour toucher l’allocation de reconnaissance. Le gouvernement propose de remplacer cette condition par une autre qui renvoie à la condition ethnique et religieuse de la personne : il faut ne pas avoir été musulman avant l’indépendance de l’Algérie. Plutôt que de lutter contre ces lois obsolètes il faut lutter contre des absurdités du type de ces lois nouvelles. Ceci n’est qu’un exemple mais on a très régulièrement, au parlement, des lois ridicules, contraires aux conventions internationales ou à la constitution qui sont adoptées. Les lois obsolètes, il y a déjà assez de vices juridiques pour les écarter.

La commission des lois de l’Assemblée Nationale a entrepris de simplifier le droit en supprimant toutes ces lois que l’on pourrait qualifier de « parasites ». Quels problèmes concrets celles-ci posent-elles ?

Ces lois posent des problèmes d’applications. Sur l’histoire du pantalon interdit aux femmes, imaginons qu’un policier complètement fou décide de verbaliser une femme pour ce motif. Il faudra aller contester l’infraction devant un juge et savoir si la disposition est applicable ou pas. Cela peut poser problèmes car ces dispositions sont toujours formellement applicables, et il faut faire constater par un juge qu’elles ne le sont pas. Pour le reste ça ne doit pas être une priorité, on a des mécanismes juridiques qui permettent qu’elles ne soient plus appliqués ou qui permettent de constater leur inconstitutionnalité. C’est une chose utile mais pas plus.

Propos recueillis par Raphaël Lupovici