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Enjeux juridiques du mariage homosexuel : ces bons sentiments qui ne pourront pas aboutir à une bonne loi

Publié le 30 janvier 2013
Les députés ont commencé mardi l'examen du projet de loi ouvrant le mariage et l'adoption aux couples homosexuels. Le vote est prévu le 12 février, après l'examen de plus de 5300 amendements, déposés en grande majorité par l'opposition.
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Les députés ont commencé mardi l'examen du projet de loi ouvrant le mariage et l'adoption aux couples homosexuels. Le vote est prévu le 12 février, après l'examen de plus de 5300 amendements, déposés en grande majorité par l'opposition.

J’ai longuement hésité à écrire ce billet car il est une forme de réponse à celui de Baroque (ici et la mise au point ) et que les réactions suscitées par celui-ci ont parfois été fort peu charitables. C’est sans doute la force d’esprits comme Baroque de savoir par son style, qui ne s’interdit pas l’usage de l’emporte-pièce, devenir le pivot d’un débat même si c’est involontaire. Mais j’assume ma tentative de réponse. Par dérogation à ce qui constitue le projet de ce blog, je limiterai autant que faire se peut les arguments et les références à la pensée de l’Église. Ce faisant, je resterai sur le terrain de la théorie du droit, une théorie plus ouverte mais aussi plus importante que l’opinion commune ne veut bien l’admettre (V. aussiBasilon). Mon propos portera sur les deux institutions clés du débat suscité par Baroque (je ne prétends pas tuer le sujet comme disent les thésards d’aujourd’hui) : le mariage proprement dit et la filiation (et non seulement l’enfant).

Le bouleversement de l’institution matrimoniale

L’ouverture du mariage aux personnes de même sexe n’est pas une simple réforme technique du Code civil. Sur ce plan, la prétention du législateur est déjà considérable et assez mal maîtrisée mais cela va bien au-delà.

Elle n’a rien à voir avec l’introduction du pacte civil de solidarité (PACS) en 1999. Le PACS est une technique contractuelle qui organise la solidarité entre deux personnes de sexes différents ou de même sexe. Son rapport au mariage est ambivalent.

Dans la conception traditionnelle, héritée de la doctrine canonique, le mariage était tout à la fois un contrat et une institution. Il était marqué par la sacralité. La double nature du mariage survit tant bien que mal mais la sacralité a définitivement été abandonnée à l’issue du processus bien connu de sécularisation du droit matrimonial. Dès lors sur quel fondement construire le cadre juridique des relations de couple ? Traduisant dans une pensée laïque les termes du débat canonique, Alain Supiot s’interrogeait en 1999 :

est-ce la copula carnalis, l’union des chairs, ou bien « la volonté et la charité » l’engagement réciproque, qui instituent le couple? (A. Supiot, Les mésaventures de la solidarité civile : Dr. social 1999, n° 1, p. 1)

Juridiquement, il n’est pas concevable de déduire des droits d’une sexualité, ni a fortiori d’une orientation sexuelle, « sauf à admettre qu’elle ne relève pas de la liberté individuelle mais d’une détermination génétique » (A. Supiot). Soit dit en passant, c’est pour cela qu’il ne semble pas sérieusement envisageable de créer un statut particulier pour le couple de personnes de même sexe dont on voudrait qu’il soit calqué sur le mariage mais sans la filiation. Cette voie a été retenue à l’étranger mais elle pose des problèmes constitutionnels en particulier en France où le principe d’égalité y ferait certainement obstacle.

Par conséquent, volonté et charité seraient au fondement d’un cadre juridique du couple, entendu largement (l’originalité du mariage se justifiant sur un autre plan, comme je tenterai de le montrer plus bas). C’est pour cela que le PACS n’est pas en soi une institution juridique condamnable si elle organise correctement une véritable solidarité consentie, indépendamment des sexes et des sexualités. Au plan technique, il faut bien reconnaître que l’objectif n’est que partiellement atteint notamment en raison de la précarité de l’engagement. Je ne reviendrai pas sur les chiffres dont l’analyse reste difficile (données approximatives, prise en compte de la jeunesse du PACS, méconnaissance de certains déterminants). Il reste que le PACS est un contrat aisé à rompre et qu’il est surtout facile de le dénoncer lorsque la solidarité deviendrait une charge : il serait une union pour le meilleur mais pas pour le pire. On peut remarquer en passant que malgré l’affaiblissement considérable des devoirs conjugaux et de la solidarité entre époux (V. J. Garrigues, Les devoirs conjugaux. Réflexion sur la consistance du lien matrimonial : éd. Panthéon-Assas 2012), le mariage est toujours plus stable et plus solidariste que le PACS.

Le PACS reste un contrat ambigu car même s’il est étranger à l’institution matrimoniale fondant une relation de couple (on aurait d’ailleurs pu aller au-delà du couple), il conserve des traces injustifiées de son modèle. Dès lors qu’il n’est pas fondé sur la copula carnalis ou si vous préférez par la reconnaissance d’une relation sexuelle, la reprise des empêchements à mariage ne s’explique pas.

A bien réfléchir, le vrai bouleversement n’était pas le PACS mais cette maladresse de l’opposition de l’époque (celle d’aujourd’hui) : l’introduction d’une définition large du concubinage. L’article 515-8 du Code civil dispose en effet que le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexes différents ou de même sexe, qui vivent en couple. Certains imaginaient qu’en introduisant cette disposition, ils échapperaient au PACS ! Double erreur… D’une part, l’amendement a été adopté sans que le PACS ne soit retiré. D’autre part, la reconnaissance juridique du concubinage homosexuel ouvrait la porte du droit de la famille et la voie vers la reconnaissance d’une union de droit, là où la loi reconnaît déjà une union de fait. C’est donc là que résidait la vraie révolution mais peu l’ont perçu à l’époque.

En conclusion, sur ce point, le PACS n’était pas en tant que tel de nature à ébranler les fondements de la société. Il pouvait offrir un cadre juridique à des solidarités vécues et reconnues par le droit social et le droit de la protection sociale sans considération pour l’affection, les sentiments ou la sexualité des personnes. Pour tout dire, à l’époque, je n’y étais ni franchement favorable, ni franchement opposé. A bien des égards, je trouvais qu’Alain Supiot exprimait ce que je pensais. Cette opinion était par ailleurs soutenue par une modeste comparaison avec la situation du Japon. A l’hiver 2003, j’ai été invité à intervenir dans un colloque puis dans un séminaire sur le thème de la contractualisation de la vie sociale et particulièrement du droit de la famille. Pour la petite histoire, je suis ainsi intervenu dans le cadre d’un programme dit de Gender studies ! Sur le fond, cette excursion intellectuelle m’a appris que certains juristes japonais s’intéressaient beaucoup au PACS comme institution de nature à revigorer la pratique de la vie de couple ! En effet, les Japonais et les Japonaises ont depuis plusieurs années tendance non seulement à fuir le mariage mais la simple vie en couple. Le PACS était ainsi vu comme une structure correspondant assez bien à la conception japonaise de la famille mais plus moderne et pouvant attirer les jeunes générations. L’aspect couple de même sexe était bien entendu méconnu pour des raisons culturelles.

Finalement, mon opposition tenait surtout à la crainte de voir de nouvelles revendications surgir comme celle de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe. Depuis, on a constaté aussi que le PACS a contribué à affaiblir le mariage : en étendant certains avantages aux couples pacsés, alors que la structure des institutions sont différentes, on a finalement ouvert la porte à la remise en cause de ces avantages (notamment en matière fiscale). Finalement, si je devais avoir un regret, ce serait de ne pas avoir été plus hostile au projet à l’époque…

L’amour et le Code civil. Si la solidarité peut être au fondement d’un cadre juridique du couple, mais pas nécessairement suffisant pour fonder le mariage, il n’en est pas de même des sentiments. L’un des arguments en faveur de l’ouverture du mariage entre personnes de même sexe est qu’elles s’aiment et que la société, via l’État, via le droit, doit reconnaître cet amour. C’est une méconnaissance de la fonction du droit et notamment du rôle de l’intervention du droit dans le domaine familial. Si le droit avait pour but de reconnaître l’amour ou d’y contraindre les personnes, cela se saurait ! L’amour n’est pas une condition du mariage, ni un devoir des époux. Le romancier Paul Hervieu, membre de la commission de révision du Code civil au début du XXe siècle, a bien proposé d’introduire l’amour à l’article 212 du Code civil parmi les devoirs des époux :

Les époux se doivent mutuellement amour, fidélité, secours et assistance.

La proposition fut même votée mais le projet de révision ne vit jamais le jour ! Le succès historique fut surtout comique… Non décidément, les bons sentiments ne font pas les bonnes lois !

A suivre ce raisonnement, on comprend pourquoi il est envisagé soit pour comme revendication, soit comme repoussoir, de reconnaître une union à trois ou quatre. C’est possible déjà aux Pays-Bas (pour une union civile mais pas pour le mariage).

Quoi qu’il en soit, le droit ne prend pas en compte les sentiments des personnes en vue d’organiser leur relation. Ils peuvent être variables ; ils sont toujours difficiles à connaître en vérité. Juridiquement, le refus du mariage de personnes de même sexe n’est pas et ne peut être fondé sur un jugement de valeur relatif à l’existence ou à la qualité de l’amour entre ces personnes. Peu importe qu’il soit immature ou mature, profond ou superficiel : là n’est pas la question pour le droit.

En définitive, le mariage est une des formes proposées pour la vie en couple, une des institutions juridiques organisant la solidarité vécue à deux. De ce point de vue, il coexiste avec le concubinage et le PACS.

La filiation et l’enfant

Si le mariage est une institution de solidarité entre deux personnes vivant sous le même toi, il n’est pas que cela et, pour tout dire, là n’est pas sa spécificité. Le mariage est aussi et surtout un acte fondateur de la famille (V. not. Cons. constit., déc. QPC 2011-155 du 29 juillet 2011) en ce sens qu’il est le cadre d’accueil des enfants issus des époux. Dire cela expose à de nombreux contresens que je vais tenter de désamorcer de manière un peu rapide mais j’espère que vous saisirez l’idée…

Lien entre mariage et procréation. D’abord, il est évident que l’on peut avoir des enfants sans être marié que ce soit en fait (vous savez comment on fait les bébés… il n’y a pas besoin d’être marié pour ça) ou en droit (il n’y a pas d’interdiction ni même d’infériorité juridique à avoir des enfants hors mariage). Dès lors, pour certains, la procréation serait étrangère à l’institution matrimoniale. J’ai déjà eu l’occasion d’approcher la question (ici) et de relever que la réponse du droit contemporain est ambiguë dans la mesure où le rôle de l’enfant dans la fondation de la famille est lui-même équivoque. Pour mémoire, la procréation n’est pas essentielle au mariage civil et l’inaptitude à la procréation n’est sanctionnée ni par la nullité ni par le divorce (CA Versailles, 2e ch., 12 janv. 1995). Il reste qu’elle est toujours une finalité naturelle implicite dans notre législation civile, liée à l’obligation de communauté de vie (V. J. Garrigues, thèse précitée plus haut). Autrement dit, le mariage implique la possibilité de la procréation mais la relation n’est pas réciproque. En outre, cette implication relève du domaine du normatif, c’est-à-dire du normal. Si certains couples ne peuvent pas avoir d’enfant voire n’en veulent pas (ce dernier cas serait toutefois plus difficile à apprécier), n’est pas qu’à titre accidentel. Dès lors qu’un homme et une femme se marie, du point de vue juridique, ils sont abstraitement (c’est un caractère du droit d’être abstrait, le terme demanderait quelques explications cependant) considérés comme pouvant avoir des enfants. C’est précisément pour cela, pour eux et pour les enfants à naître de leur union, que le droit leur offre une institution, un statut, échappant largement au pouvoir de leur volonté individuelle : le mariage.

Qu’est-ce qu’être parent ? Ensuite, faut-il nécessairement un couple de sexes différents pour élever, si possible pas trop mal, un ou plusieurs enfants ? En répondant non, beaucoup s’imaginent qu’il n’y a donc aucun obstacle à ouvrir le mariage aux personnes de même sexe. Elles pourraient ainsi élever l’enfant de l’une d’entre elles voire adopter ensemble des enfants. A nouveau, il y a un hiatus dans le raisonnement. La question n’est pas de savoir si de personnes homosexuelles peuvent convenablement élever ensemble un enfant. Si on parle de mariage, on parle de filiation et de généalogie ; c’est très différent. La question est de savoir comment donner des parents, et non seulement des éducateurs, à un enfant. C’est donc une question énorme puisqu’il s’agit de savoir ce que signifie être parent dans le monde occidental moderne. Notez bien que je me place ici dans un cadre renonçant à l’universalisme mais pas à la culture, notre culture juridique et symbolique qui remonte à l’antiquité grecque et romaine, passée par le christianisme et largement laïcisée.

Comment alors donner des parents à un enfant ? Dans le débat actuel, la question se pose essentiellement pour l’adoption. Elle se pose déjà et se posera davantage prochainement pour l’assistance médicale à la procréation (AMP). Je n’aborderai pas cette question ici dans la mesure où fondamentalement, elle ne soulève pas de problèmes différents de l’adoption (elle les exacerbe, je reviens sur ce point dans un autre billet) ou de l’AMP en général (et la contestation doit porter alors sur les pratique d’AMP et non pas spécifiquement sur leur mise en œuvre au profit de couples de personnes de même sexe).

La question de la vérité en matière de filiation est une des plus complexes et des plus ambiguës qui soit. Le développement de la science permet tout à la fois d’accéder à la vérité biologique mais aussi à la construction de filiations fictives voire mensongères (les deux termes ne sont pas équivalents). A strictement parler, le droit français ne garantit pas à la personne une filiation biologique réelle. la filiation n’est jamais purement biologique, ce que savent bien les psychologues et notamment les pédopsychiatres. Elle est construite sur trois piliers : juridique, social et biologique. Il ne peut y avoir de trop grande incohérence entre ces trois piliers sans que cela pose de problème que ce soit au plan personnel ou au plan social. En raison de sa dimension généalogique, dans notre culture juridique occidentale, la filiation suppose le rattachement de l’enfant à des personnes dont il peut imaginer être issu. Cela ne pose aucune difficulté lorsque l’enfant est issu biologiquement de ses parents. C’est évidemment plus compliqué lorsque ce n’est pas le cas et notamment en cas d’adoption.

Lorsque l’enfant est adopté, il doit pouvoir se représenter comme issu de ses parents adoptifs. S’il ne le peut pas, les risques d’échec de l’adoption sont considérablement accrus. Or, lorsqu’un enfant est adopté par deux hommes ou par deux femmes, il ne peut s’imaginer en être issu. Ceux-ci ne peuvent à proprement parler être représentés comme ses parents. C’est pour cela que la jurisprudence actuelle rejette vigoureusement l’idée qu’un enfant puisse avoir simultanément deux pères. La Cour de cassation l’a parfaitement perçu lorsqu’elle a jugé «qu’est contraire à un principe essentiel du droit français de la filiation, la reconnaissance en France d’une décision étrangère dont la transcription sur les registres de l’état civil français, valant acte de naissance, emporte inscription d’un enfant comme né de deux parents du même sexe» (Cass. 1re civ., 7 juin 2012, n° 11-30.261). Principe essentiel… vous excuserez du peu !

Si le droit connaît des techniques permettant des aménagements de la filiation éloignés de la réalité biologique, il reste que tous les montages institutionnels relatifs à la filiation reposaient à ce jour sur un minimum de vraisemblance que ce soit en cas d’assistance médicale à la procréation ou d’adoption (V. A.-M. Le Pourhiet, A. Mirkovic, Mariage des personnes de même sexe. La controverse juridique : Tequi 2013. -  A lire pour saisir les enjeux juridiques). C’est en ce sens que l’on peut parler de mensonge : il ne s’agit pas simplement d’une fiction (ce que le droit connaît et manipule couramment). Admettre l’adoption par deux personnes de même sexe n’a donc rien à voir avec le constat de l’existence de parent isolé, voire avec l’adoption par une personne seule (qui est tout de même fondamentalement contestable soit dit en passant). En présence d’une filiation, et donc d’une généalogie, incohérentes, le risque majeur est un échec de l’adoption avec une casse humaine inestimable. Je ne reviendrais pas sur les données de la question, Koz a parfaitement rendu compte dernièrement de la position de pédopsychiatres thérapeutes (pas des théoriciens de l’avenir de l’homme mais des praticiens).

Le dommage ne sera pas seulement personnel, il sera institutionnel. L’institution de la filiation sera totalement bouleversée pas seulement à l’avantage de quelques-uns mais au détriment de tous. La présomption de paternité ne tiendra pas face à la réforme même si dans le projet déposé, le gouvernement fait semblant de ne pas voir l’importance de la lacune. Et la structure de la filiation sera remise en cause pour tous (je reviendrai sur ce point dans un prochain billet).

En outre, porter atteinte au principe généalogique en vigueur au sein de notre société occidentale, ne touche pas uniquement au droit des personnes et de la famille mais à notre rapport au pouvoir et aux limites du pouvoir. Le lien entre dimension juridique et psychanalytique échappe souvent aux juristes comme aux psychanalystes : elle n’a pas échappé à Pierre Legendre qui est un des rares penseurs contemporains à évoluer aisément dans ces deux mondes de la pensée en développant une anthropologie dogmatique très stimulante (et pas du tout de droite, ni chrétienne… au contraire. – V. pour une première approche P. Legendre, Vues éparses : entretiens avec Ph. Petit, Mille et une nuits 2009). La remise en cause de la dualité sexuelle dans la filiation et la généalogie illustre et entraîne un glissement dans la dé-Raison. Que d’autres modes d’organisation de la vie en couple, en famille et de la généalogie existent ou aient existé n’a finalement pour nous aujourd’hui que peu d’importance, sans porter nécessairement de jugement de valeur sur ces cultures. Ce qui nous importe est le maintien d’une possibilité de vivre ensemble et de penser ensemble sans risquer la psychose… car tout se tient, et tout tient debout (étymologie de être institué) grâce au principe généalogique que l’on s’apprête à remettre en cause :

D’abord au plan subjectif, et au plan institutionnel, on s’attaque aux constructions millénaires du principe généalogique. Il n’y a plus ni père, ni mère, etc… La généalogie et l’autorité dans les systèmes familiaux, c’est tout simplement à la base la reconnaissance que le temps passe, qu’il y a la vie et la mort, et que s’il y a des parents et des enfants, c’est parce qu’il y a succession des générations. Et toute l’humanité a compris cela jusqu’à présent. Mais voilà les Occidentaux prétendent abolir tout cela (P. Legendre).

Que l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe soit le symptôme d’un problème plus profond ne peut pas être un argument en sa faveur. Qu’à certains égards leur vécu soit proche de celui des couples de sexes différents n’est en rien un argument. La faiblesse de la vie familiale contemporaine, y compris des couples dits chrétiens, n’est pas un argument. Dans ce cas, la question pourrait davantage être de savoir s’il ne faudrait pas penser à supprimer le mariage civil. S’il existe ou a existé des sociétés aux structures familiales différentes de l’Occident, quelle est celle qui a délibérément décidé (pléonasme assumé) d’en réviser les fondements les plus profonds ? Comment le droit peut-il être un outil de cette remise en cause sans manquer à une de ses fonctions essentielles dans la culture occidentale qui est de permettre à un sujet de penser la limite en renonçant à la toute puissance ?

Un jour peut-être le rapporteur d’un projet de loi pourra dire « des juristes ? Je n’en connais pas » sans mentir et sans que personne ne bronche…

Les commentaires de cet article sont à lire ci-après
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Ravidelacreche
- 30/01/2013 - 19:42
Thomas More est le patronage d'un blogueur
?ou J'ai oublié mes gouttes ou je ne comprend pas
JG
- 30/01/2013 - 17:20
Remarquable analyse
Je suis parfaitement d'accord avec Golvan, votre article est remarquable.
Le principal problème est d'ordre idéologique. Face à des personnes que les médias assurent de leur "droit à l'égalité", un raisonnement comme le votre basé sur la raison n'a aucune chance de succès.
Homme et Femme sont ontologiquement (au sens "être métaphysique" du terme) différents même si des cas particuliers (forcément donc à part- il faut réexpliquer le sens des mots au cas où quelques socialistes auraient le courage de réfléchir...- ) sont possibles : homosexualité, bisexualité, transexualité sont des cas particuliers qui ne définissent pas la reproduction CONCUE à la base (par qui vous voulez la Nature ou Dieu , cela revient in fine au même) pour une reproduction sexuée entre mâle et femelle comme la quasi totalité des espèces vivantes animales sur Terre.
Vouloir corriger une sexualité ontologiquement stérile en sexualité féconde (là est le seul véritable intérêt du mariage pour les homosexuels) est donc un changement de nature pour l'être humain.
SI les socialistes veulent le faire, qu'ils l'assument sans passer par une absurde "égalité des droits" pour faire passer la pilule.
Firenze
- 30/01/2013 - 16:58
Bravo
Bravo et merci pour cet article. Continuez !