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© Reuters
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Ni lui ni elle

Gouvernement des juges ? Et la justice allemande enjoignit au pouvoir politique de créer un troisième sexe dès la naissance

Publié le 10 novembre 2017
Mercredi 8 novembre, le Tribunal constitutionnel de Karlsruhe, plus haute juridiction allemande, a exigé l'ouverture de l'inscription d'un sexe autre que masculin et féminin dans les registres du commerce. On sait que le genre neutre existe en allemand. Mais la légitimité d'un neutre juridique est nettement moins évidente.
François Martin est haut-fonctionnaire, ancien élève de l'Ena. Soumis au devoir de réserve, il s'exprime ici sous pseudonyme.
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Mercredi 8 novembre, le Tribunal constitutionnel de Karlsruhe, plus haute juridiction allemande, a exigé l'ouverture de l'inscription d'un sexe autre que masculin et féminin dans les registres du commerce. On sait que le genre neutre existe en allemand. Mais la légitimité d'un neutre juridique est nettement moins évidente.

Atlantico : Ce mercredi 8 novembre, le Tribunal constitutionnel de Karlsruhe, plus haute juridiction allemande, a exigé l'ouverture de l'inscription d'un sexe autre que masculin et féminin dans les registres du commerce. Comment interpréter une telle décision à l'aune du conflit de pouvoir entre les juges et le politique ? Une telle décision ne devrait elle pas relever du pouvoir politique plutôt que des juges ? 

François Martin : Je ne me prononcerai pas sur l’interprétation juridique qu’il convient de donner à cette décision en droit constitutionnel et administratif allemand, faute de connaître ce dernier. Mais plus largement, cela pose en effet la question de la place du juge et de l’étendue de ses pouvoirs dans une société démocratique régie notamment par le principe de la séparation des pouvoirs. 

En application de ce principe, le juge n’a pas à modifier la loi, ni à adresser d’injonction au pouvoir politique. C’est à ce dernier, parce qu’il a une légitimité démocratique, que doit toujours revenir le dernier mot, sous certaines réserves sur lesquelles je reviendrai en illustrant la situation française. 

Avant d’aller plus loin, ce cas d’espèce pose deux questions majeures. 

En premier lieu, il n’est pas nécessaire d’être biologiste ou généticien pour affirmer que le cas de cette personne, qui ne serait biologiquement ni un homme ni une femme, est - à supposer qu’il soit avéré- plutôt rarissime. Faut-il modifier la loi générale pour l’adapter à un cas si particulier ? ce serait gravement mettre en péril la notion même de loi, relativiser son universalité, entrer dans un individualisme forcené qui correspond assez à l’air du temps mais pourrait bien sonner le glas de l’ère démocratique. 

En second lieu, il faudrait être bien naïf pour ne pas voir que cette décision a, sinon une origine, du moins des conséquences potentielles qui ne relèvent pas du droit, mais de l’idéologie : celle que mettent en avant les théories sociétales sur la négation du caractère sexué de l’espèce humaine et notamment de sa reproduction. 

Dans les deux cas, cela peut aller très loin. Je m’étonne que les thuriféraires habituels du principe de précaution ne l’invoquent pas ! 

En prenant en compte les différences entre système français et allemand, de quelle manière le juge français, ou une juridiction supranationale, pourrait-il en arriver au même résultat en France ? 

Dans le cas français, il faut analyser la manière dont le juge administratif dans un premier temps, puis le juge constitutionnel depuis la Vème république, sont intervenus pour, malgré tout, créer du droit, ce qui semble être une exception au principe de la séparation des pouvoirs ; mais cette exception n’est qu’apparente. 

Le droit administratif français a été très largement d’origine prétorienne, car ce sont les arrêts du Conseil d’État, à partir de la fin du XIXème siècle, qui l’ont progressivement façonné. Sans entrer dans les détails, la plus haute juridiction administrative a cherché et a réussi à imposer que l’Etat ne soit pas au-dessus des lois, avec deux conséquences majeures : si l’administration cause un dommage, elle doit le réparer : c’est le principe de responsabilité ; et si l’administration excède ses pouvoirs, viole la loi, ses décisions peuvent être annulées : c’est la théorie de l’excès de pouvoir. 

Dans les deux cas, il n’y a pas de « gouvernement des juges », pas d’atteinte à la séparation des pouvoirs, pour deux raisons. 

La première est que le juge n’a pas créé le droit, il a « seulement » imposé que l’administration le respecte, ce qui n’allait pas du tout de soi à l’époque, compte tenu des particularités de l’action publique et des principes issus de l’histoire révolutionnaire. 

La seconde est que le juge n’a pas exigé de l’administration qu’elle agisse ; il ne s’est pas substitué aux autorités en charge du pouvoir réglementaire et encore moins du pouvoir législatif, et ne leur a pas adressé d’injonctions ; il a « seulement » privé d’effet des décisions administratives contraires à la loi. 

Mais qu’en est-il du juge constitutionnel, comme le Tribunal constitutionnel allemand ou le Conseil constitutionnel français ? en apparence, ces juges se situent au-dessus des lois. Mais ici encore, en apparence seulement. Je n’évoquerai que le cas français. 

La jurisprudence du Conseil constitutionnel représente certes un épais volume que le législateur doit connaître, sous peine de voir ses lois censurées. Certaines spécialistes estiment que cet encadrement est allé trop loin ; le débat est possible sur ce sujet, je n’y entrerai pas. Ce qu’il faut bien comprendre, c’est que même le Conseil constitutionnel ne fait pas la loi : il s’assure que celle-ci respecte des principes qui lui sont supérieurs dans la hiérarchie des normes, tout comme le Conseil d’Etat s’assure que les règlements respectent cette même hiérarchie. Or au-dessus des lois, il y a la Constitution et l’ensemble des principes à valeur constitutionnelle découlant, au départ, de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, puis d’autres textes, qui dont partie du « bloc de constitutionnalité » et sont par définition supérieurs à la loi, car ils ont une portée universelle et intemporelle. Ces principes, fruits de l’Histoire, sont au cœur même de l’organisation politique démocratique que nous connaissons en Occident. 

Il n’y a donc pas de « gouvernement des juges ». Les juges ne créent pas le droit, ils l’appliquent : c’est là exactement leur fonction et leur nécessité. La preuve est que selon la doctrine et la jurisprudence, les juges administratif et constitutionnel n’ont pas « inventé » les principes sur lesquels ils se fondent, ils les ont « découverts » : cela semble une subtilité jésuitique, mais c’est essentiel ; cela signifie que les juges tirent toutes les conséquences du droit applicable, qui sans eux aurait risqué de rester lettre morte. 

Dans ce cadre, les juges, en tout cas les juges français, ne disent pas et ne doivent pas dire au législateur et au pouvoir politique ce qu’il doit faire. Cette limite est essentielle. Si un jour elle n’était plus respectée, il n’y aurait plus de séparation des pouvoirs, donc plus de démocratie. J’espère donc qu’une telle décision n’aura pas d’équivalent en France car ce serait contraire à toute notre tradition juridique. 

Reste le cas du juge « supranational », comme par exemple la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Les fanatiques du progressisme sociétal s’appuient volontiers sur certaines décisions de cette instance, au vrai celles qui les arrangent. Mais la CEDH elle-même, que l’on soit ou non d’accord avec certaines hardiesses de sa jurisprudence, ne pratique pas le gouvernement des juges ; et si elle s’avisait de trop s’immiscer dans les pouvoirs des législateurs nationaux, ses décisions pourraient parfaitement être ignorées, en application d’un principe simple : la souveraineté nationale. Au sens strict, il n’y a pas de juges supranationaux, il y a des juges dont des Etats souverains ont accepté la juridiction, dans le cadre de traités internationaux qui peuvent être modifiés ou dénoncés. Si un juge « supranational » prétendait imposer à la France des décisions contraires à ses principes, au premier rang desquels figure la séparation des pouvoirs, nos gouvernants n’auraient pas seulement le droit de s’y opposer ; ils en auraient le devoir ; je ne sais s’ils en auraient le courage. 

En étant la première juridiction européenne à prendre une telle décision, ne peut on pas d'ores et déjà estimer qu'une telle décision devrait aboutir à une généralisation en Europe ? 

Il résulte de tout ce qui précède que cette décision du juge allemand ne devrait aboutir à rien du tout, tant que les instances démocratiques de chaque pays n’en auront pas décidé autrement. Bien entendu, dès qu’une décision allant dans le sens du prétendu progressisme est prise quelque part, il se trouve des lobbies, dont l’influence est inversement proportionnelle à la représentativité, pour en exiger la généralisation. Mais cela n’est pas du droit, c’est de l’idéologie. 

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Ganesha
- 11/11/2017 - 08:01
Drame épouvantable !
L’État Civil allemand cesse de nier ! Il prend acte d'une réalité simple, objective, incontestable, évidente, visible la plupart du temps à l’œil nu... pour autant qu'on retire les vêtements, ou alors, il faut une échographie. C'est vraiment un drame épouvantable !
Ganesha
- 11/11/2017 - 08:01
Drame épouvantable !
L’État Civil allemand cesse de nier ! Il prend acte d'une réalité simple, objective, incontestable, évidente, visible la plupart du temps à l’œil nu... pour autant qu'on retire les vêtements, ou alors, il faut une échographie. C'est vraiment un drame épouvantable !
cloette
- 10/11/2017 - 17:19
Le supra national
On en a un avant- goût !