El Khomri à l’Assemblée : pourquoi la loi Travail pourrait être inconstitutionnelle

L’inversion de la hiérarchie des normes au coeur du problème

L’essentiel de la difficulté tourne autour de la question de la hiérarchie des normes et de son inversion.

Juridiquement, le concept est séduisant, sauf pour ceux qui y voient une grande défaite de l’Etat jacobin. Dans la pratique, l’inversion de la hiérarchie des normes permet de différencier le droit du travail selon les entreprises. Elle amenuise le rôle de la loi et introduit une sorte de "localisme" de la norme : les règles applicables aux salariés sont décidées au niveau de l’entreprise lorsque la loi autorise ces dérogations.

Assez logiquement, la constitutionnalité de cette différenciation suppose une universalité ! Autrement dit, la Constitution exige, au titre du principe d’égalité, que toutes les entreprises puissent déroger à la loi et non une partie seulement d’entre elles.

Dans le cas contraire, on peut douter que le juge constitutionnel valide la loi. Ce serait en effet une sérieuse rupture d’égalité que d’autoriser seulement certaines entreprises à déroger à la loi.

La question de l’accord collectif

C’est pourtant ce que la loi Travail s’apprête à faire en posant le principe selon lequel seul un accord collectif majoritaire permettra de déroger à une liste limitative de normes légales. Ce qui pose problème n’est pas le principe de l’accord majoritaire, mais bien le principe de l’accord lui-même.

Il suppose en effet que l’entreprise soit équipée pour négocier un accord. Cette restriction soulève deux problèmes.

D’une part, elle met en avant la question des entreprises où aucun délégué syndical n’est désigné et où aucun salarié n’a présenté sa candidature pour être délégué du personnel. Dans ce cas de figure, l’entreprise est pénalisée par rapport aux autres : elle se trouve incapable de remplir la condition formelle prévue par la loi pour déroger.

D’autre part, l’ensemble des entreprises qui n’atteignent pas le seuil nécessaire pour disposer d’un élu du personnel se trouve de fait exclu du dispositif. Les très petites entreprises, faute d’institutions représentatives du personnel compte tenu de sa taille, n’ont en effet aucune capacité à négocier des accords collectifs.

Si la loi ne prévoit pas d’accès à la dérogation par décision unilatérale, la situation de ces très petites entreprises (moins de dix salariés) sera simple : elles seront mécaniquement dans l’impossibilité de bénéficier de la loi. Voilà qui s’appelle une rupture d’égalité qui ne devrait pas passer le cap du Conseil constitutionnel.

Le cas emblématique du forfait-jour

Prenons au hasard le cas très emblématique du forfait-jour. En l’état, celui-ci est réservé aux entreprises qui négocient un accord collectif ou aux branches où cet accord existe. Cette situation inconfortable a justifié que la loi Travail propose la possibilité de recourir à cette formule de calcul du temps de travail par décision unilatérale de l’employeur.

Finalement, le Gouvernement a retiré cette possibilité du texte, ce qui limite dorénavant le recours au forfait-jour aux seules entreprises capables de négocier un accord, ou aux branches disposant d’un accord spécifique sur ce sujet. On mesure d’emblée la rupture d’égalité que cette restriction introduit. Si un accord de branche n’est pas signé, les très petites entreprises ne peuvent donc recourir au forfait-jour.

Dans le cas où il existe un accord de branche (ce qui est le cas, au hasard, du Syntec, c’est-à-dire du conseil), les très petites entreprises restent discriminées, puisque seules les grandes entreprises auront la faculté de déroger négativement à la loi et à l’accord de branche.

La question du mandatement n’est pas réglée

Certains, notamment à la CFDT, ont imaginé régler le problème en remplaçant la décision unilatérale de l’employeur sur ces sujets par l’extension du mandatement. La technique consiste à autoriser un salarié à négocier un accord sans être délégué syndical.

L’inconvénient de cette solution tient au fait qu’elle n’a pas fait l’objet des adaptations légales nécessaires. En l’état, en effet, et la loi Travail ne change rien à cette situation, l’article L2143-23 du Code du Travail limite le recours au mandatement aux seuls cas où l’entreprise, pourvue d’une section syndicale, constate une carence dans la désignation d’un délégué syndical et dans l’élection d’un élu du personnel.

Si la loi Travail ne modifie pas les dispositions applicables au mandatement, les très petites entreprises seront donc exclues de toute possibilité d’accéder aux droits à la dérogation ouverts par la loi.

L’absurdité économique du raisonnement

La loi Travail devrait, au final, et si sa rédaction ne change pas, déboucher sur cette curiosité qui consistera à introduire des mesures de compétitivité importantes pour les grandes entreprises, en interdisant aux plus petites d’entre elles d’y accéder. Pourtant, l’expérience montre que ce sont les plus petites entreprises qui sont les plus sensibles au coût de la main-d’oeuvre. Ce sont elles qui ont le plus besoin de pouvoir déroger à la loi.

On comprend mieux qu’il ait fallu une pression importante sur Pierre Gattaz pour qu’il affronte le Gouvernement sur le principe de la loi. En-dehors de cette pression, le MEDEF n’a aucune raison objective de s’opposer à ce texte qui le sert.

Préparer le recours contentieux

Les petites et très petites entreprises ont en revanche tout intérêt à préparer dès maintenant le recours contentieux, au Conseil constitutionnel, contre cette loi, si le Parlement ne s’en charge pas. L’égalité des normes entre entreprises, quelles que soient leur taille, est en effet vitale et névralgique.

Les concours à cette opération seront les bienvenus…

Cet article a été publié dans sa version originale sur le site d'Eric Verhaeghe, et est disponible ici