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L'administration fiscale a toujours un train de retard pour s'adapter aux montages financiers sophistiqués.
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L'administration fiscale a toujours un train de retard pour s'adapter aux montages financiers sophistiqués.
Capacité d'adaptation fiscale

Luxleaks 2 : quelques idées concrètes pour pallier la faiblesse des États face à l’inventivité de l’optimisation fiscale

Publié le 11 décembre 2014
Si l'administration fiscale a toujours un train de retard pour s'adapter aux montages financiers sophistiqués, il existe des solutions pragmatiques à la portée des législateurs mais aussi des consommateurs.
Thomas Carbonnier
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Thomas Carbonnier est avocat associé au sein du Cabinet Equity Avocats. Il intervient en droit des affaires et fiscalité pour une clientèle composée de chefs d’entreprises et de PME. Il enseigne la fiscalité en DSCG à l’INTEC (CNAM) et le droit de l...
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Eric Vernier
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Eric Vernier est Maître de conférences à l'ISCID-CO, Chercheur à l’IRIS, Auteur de « Techniques de blanchiment et moyens de lutte » chez Dunod, 2017, 4e édition.
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Eric Pichet est un économiste français, spécialiste en finance de marché, en économie monétaire, en économie fiscale, en gouvernance d’entreprise et en gouvernance publique. Il est professeur de finance à la Kedge Business School.
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Si l'administration fiscale a toujours un train de retard pour s'adapter aux montages financiers sophistiqués, il existe des solutions pragmatiques à la portée des législateurs mais aussi des consommateurs.

Atlantico : Depuis la publication de l'enquête sur les pratiques de montages fiscaux au Luxembourg par de grandes entreprises européennes, plusieurs nouveaux accords fiscaux sophistiqués ont été également dévoilés. En quoi consistent-ils ? Le procédé est-il courant, pour les grands groupes français notamment ?

Thomas Carbonnier : Selon la définition de l’OCDE, les prix de transfert sont "les prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, des actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées". Les prix de transfert sont bien connus dans le paysage de la fiscalité. Ils peuvent permettre de diminuer la charge fiscale dans un pays à fiscalité élevée.

Les prix de transfert sont les prix des transactions entre sociétés d'un même groupe et résidentes d'États différents : ils supposent des transactions intragroupes et le passage d'une frontière. Il s'agit finalement d'une opération d'import-export au sein d'un même groupe, ce qui exclut toute transaction à l'international avec des sociétés indépendantes ainsi que toute transaction intragroupe sans passage de frontière.

En soi, il n’y a aucune fraude fiscale dans les prix de transfert. Toutefois, bien souvent, les entreprises liées entre elles vont tenter d’y avoir recours pour diminuer leur charge fiscale en pratiquant des prix supérieurs au marché.

Admettons qu’une grande entreprise dégage un bénéfice de 100 € en France, elle devra s’acquitter d’un montant d’IS au moins 1/3 de son bénéfice soit environ 33,3333% (approximativement 33,33 €). Admettons que le Luxembourg n’impose pas ou peu un bénéfice de 100 €. Tout contribuable va s’empresser de transférer tout ou partie du bénéfice de 100 € de la France vers le Luxembourg au travers de transaction réalisées avec une société mère luxembourgeoise par exemple.

Les méthodes de transfert du bénéfice sont plus ou moins complexes. De manière simple, il peut s’agir de prestations de services ou d’acquisition de biens entrainant le versement d’argent à une société mère au Luxembourg. Il peut également être question de versement de royalties. Le schéma peut être plus sophistiqué en ayant recours à des produits financiers complexes (obligation d’une société mère convertibles en titres de sa fille à tout moment avec un taux d’intérêt élevé).

Toutefois, les prix de transfert doivent être documentés par les entreprises. Celles-ci doivent pouvoir justifier d’un prix de marché pour éviter une fraude fiscale. Il existe de nombreux mécanismes qui visent à limiter ce type de fraude. Le recours au prix de transfert pour éviter de payer toute forme d’impôt en France n’est donc pas aussi aisé que ce que certains voudraient le croire.

Eric Pichet : Il faut d’abord noter qu’Ernst& Young agit apparemment comme conseil en optimisation fiscale pour ses clients, les grands groupes : ce sont ces derniers les bénéficiaires des montages. Le procédé est classique, il s’agit de faire payer aux filiales des intérêts d’emprunts dans des pays à fiscalité normale ou élevée (ce qui est le cas de la France puisque le taux marginal d’IS est un des plus élevés du monde développé avec les Etats-Unis : il peut atteindre en effet plus de 38% pour les grandes sociétés). Ces intérêts sont normalement déductibles du résultat imposable en France, même si la législation a été durcie pour les exercices 2013 (la déduction était de 75% des intérêts) et encore un peu plus pour l’exercice 2014 (85%) mais au-delà de 3 millions de charges financières nettes (pour ne pas pénaliser les entreprises moyennes). Ces intérêts seront en théorie taxés par le Luxembourg à un taux qui sera officiellement plus faible qu’en France selon le régime de droit commun mais qui pourra être significativement réduit par un accord entre la société mère au Luxembourg et le fisc luxembourgeois dans le cadre d’un tax ruling (accord bilatéral jusqu’à présent secret). Du coup, plus le taux d’intérêt est élevé, plus l’économie d’impôt au niveau global du groupe est élevée : simple…

Le procédé étant de plus en plus usité, la perte d’impôts pour les pays à fiscalité normale devient de plus en plus élevée et entraîne un mécontentement de plus en plus fort des Etats et des contribuables.

Doit-on en déduire que l’État et l'administration fiscale souffriront toujours une guerre de retard par rapport aux fraudeurs et aux grands cabinets qui les conseillent ?

Thomas Carbonnier : D’une certaine façon, le projet de loi de Monsieur Macron va dans ce sens. Ce projet veut notamment détruire l’indépendance et le secret professionnel absolu des avocats. Bientôt, les avocats français ne feront plus de conseil. Ils seront cantonnés à plaider des affaires pénal. Au même titre que les notaires et les huissiers, ils seront priés de ne plus gagner correctement leur vie…

Ils devront donc, eux aussi, s’expatrier vers des terres plus clémentes. Ils se tourneront ainsi naturellement vers le Luxembourg ou la Suisse ! De cette manière, même les honoraires perçus par des avocats d’affaires français pour conseiller des entreprises françaises ne seront plus taxés en France… Même les communistes n’en auraient pas rêvé mais Monsieur Macron, lui, l’a fait ! Bravo Monsieur le Ministre ! Combien de fois les notaires, avocats et huissiers et greffiers ont-ils fait grève, de surcroît ensemble ? Combien de fois se sont-ils unis contre un ministre ?

Ceci n’est malheureusement pas surprenant. Ce genre de réformes est animé non pas par un souci de pragmatique et une connaissance fine de terrain mais par une idéologie. C’est cette même idéologie qui pousse les professionnels de à haut potentiel à l’exil… !

Pour répondre de manière plus technique à votre question, il convient de rappeler que la France s’est dotée de moyens de lutte renforcés contre la fraude fiscale. Ainsi, les schémas de fraudes fiscales classiques réalisés par des contribuables sont généralement vite détectés et sanctionnés par l’administration fiscale. Parmi ces moyens, on peut citer le fichier EVAFISC, la Brigade Nationale de Répression de la Délinquance Fiscale, les officiers fiscaux judiciaires ou encore le système d’échange et d’informations entre Etats membres EUROFISC.

Le vrai problème est donc ailleurs. Le problème de fond en France est son goût pour l’idéologie fiscale. Il faudrait plutôt changer la manière d’appréhender le contribuable. Il serait souhaitable de mettre en place un système qui soit plus juste et plus efficace pour tous. Probablement par opposition au courage politique, les idées intelligentes de réforme en ce sens, elles, ne manquent pas.

Eric Pichet : La fiscalité internationale est toujours un jeu dialectique entre le fisc des grands pays et les multinationales. Jusqu’à présent, la réactivité des grands groupes leur permettait de bénéficier toujours d’un coup d’avance, mais la donne est en train de changer sous l’effet de trois grandes tendances :

D’abord la crise financière de 2007 et ses conséquences obligent les Etats à trouver des ressources fiscales pour combler leurs déficits. Il y a donc pour la première fois convergence des intérêts des grands pays pour obliger l’ensemble des pays à adopter un code de bonne conduite, d’autant que les moyens de rétorsion des pays les plus puissantes (ceux du G20) est très fort sur les petits pays très ouverts à la concurrence internationale comme le Luxembourg.

Ensuite, les opinions publiques mondiales n’acceptent plus les zones grises ou les trous noirs de la fiscalité internationale. Des associations comme Transparency International et des organisations internationales comme l’OCDE jouent d’ailleurs un rôle essentiel grâce à un travail de fond d’information de l’opinion publique mondiale.

Enfin, les NTIC sont un vecteur très puissant de transparence, que les informations soient obtenues légalement ou par des fuites (Wikileaks, l’affaire du listing HSBC, etc.). L’inévitable accroissement de la transparence de l’information obligent les Etats qui font de la concurrence fiscale déloyale à se justifier (on l’a très bien vu dans l’affaire actuelle des Tax Rulings au Luxembourg au moment où l’ancien Premier ministre et ministre des finances luxembourgeois est devenu Président de la Commission européenne).

Pour ces trois raisons, la donne est en train de changer en faveur des grands Etats.

Eric Vernier : Oui, c’est évident. Je compare toujours ce retard avec celui des antivirus informatiques et des contrôles anti-dopage dans le sport. Le jeu des autorités se réduit à trouver les parades contre les nouveaux virus ou les protocoles de détection des nouveaux produits dopants… lorsqu’ils sont décelés, ce qui peut survenir avec plusieurs années de retard.

On pourrait imaginer, et ça se fait, que les contrôleurs anticipent eux-mêmes les failles et montages possibles. Mais cette approche mobiliserait un personnel nombreux et il faudrait alors créer toutes les contre-mesures de toutes les possibilités de fraudes. Vous le voyez, ce serait un travail vertigineux, aux résultats très hypothétiques.

À cela s’ajoutent des moyens financiers importants pour les multinationales et des spécialistes de très haut vol. En face, on trouve une administration exsangue et de rares experts. Le combat est inégal.

Boycott d'entreprise, lanceurs d'alerte... Faut-il désormais encourager la prise de position et de participation de l'entreprise ? 

Eric Vernier : Les lanceurs d’alerte sont à la mode. Nombreux sont ceux qui ont une utilité : contre les médicaments dangereux, contre la fraude agro-alimentaire, contre le manque de soins en prison, contre la maltraitance en maison de retraite, etc.

Il y a cependant un danger dans cette technique dite de "whistleblowing" en entreprise. L’alerte peut être donnée par dépit ou vengeance. Elle peut même être diffamatoire et écorner durablement la réputation d’une société saine. J’ai toujours quelques craintes de dérapages et une certaine gêne vis-à-vis de la dénonciation. Mais c’est un sentiment personnel.

Le boycott quant à lui a montré par le passé une certaine inefficacité. Par exemple, Ikea et ses sous-traitants qui auraient employé des enfants ou son PDG qui avait un passé nazi, a très peu pâti du boycott lancé par certaines associations.

D'autres pistes peuvent-elles être envisagées ? Comme une baisse de la fiscalité à destination des entreprises ? 

Thomas Carbonnier : Le système français doit sortir de l’idéologie pour se réformer. C’est à ce prix que notre pays pourra retrouver le chemin de la prospérité économique et éviter une nouvelle crise économique.

La hausse de la pression fiscale voulue par le grand illusionnisme de service, surnommé par certains l’enfumeur, incite le contribuable à la triche. L’instabilité fiscale française décourage l’investissement et le développement en France de jeunes sociétés. Il est manifeste que le système fiscal actuel est totalement contre-productif.

Il faudrait s’atteler à une vraie réforme notamment des prélèvements sociaux, des droits de succession et de donation, en remettant tout à plat dans un souci d’équité pragmatique.

Eric Pichet : A partir du moment où la concurrence fiscale est encadrée dans des limites qui interdisent le dumping fiscal, les pays qui se doteront d’un IS plus faible, mais toutefois réel (comme l’Irlande à 12,5%) et surtout d’un IS stable et prévisible continueront d’attirer les multinationales. Dans cette juste concurrence, il est clair que la France a un handicap d’affichage car son IS marginal est le plus élevé des pays riches alors même que les réductions d’IS qu’elle propose (notamment pour les dépenses de recherche) sont très attractives pour les centres de recherche et que l’IS en France ne rapporte globalement pas plus que l’IS en Irlande rapporté au PIB (environ 2% contre 3%). Dans ces conditions, une baisse pérenne du taux marginal de l’IS à environ 25% en France aurait certainement un effet bénéfique sur les recettes fiscales françaises à moyen terme.

Eric Vernier : Cette solution ne peut pas fonctionner, car la recherche absolue du profit maximal aboutira aux mêmes comportements. Les multinationales continueront à se tourner vers les pays les moins chers fiscalement. Le dumping fiscal restera le moteur principal des choix d’implantation.

Il ne faut pas croire que ces méthodes "d’optimisation fiscale" soient le résultat d’une charge fiscale trop lourde de la part des "enfers fiscaux" comme certains nomment des pays tels que la France. Les grands groupes se tourneront toujours vers le moins-disant. La seule et véritable solution, certes utopique pour le moment, se résume à une harmonisation et une modernisation fiscales planétaires.

Le problème tient-il également à une endogamie entre politiques, haut fonctionnaires et patrons des grandes entreprises françaises ?

Thomas Carbonnier : Le problème de fond me paraît être ailleurs. Certes, ils ont souvent un point commun : ils sont diplômés de l’ENA. Cette école a vocation à former des hauts fonctionnaires et non des politiciens ou des chefs d’entreprises.

Le problème est le formatage idéologique français. Pour entrer à l’ENA, il est quasi-indispensable d’avoir fait un IEP et d’avoir reçu un formatage adéquat (un peu comme un disque dur…). Bien sûr, il ne s’agit pas de dénigrer ces formations d’une grande qualité. Simplement, les sujets du concours appellent des réponses formatées. Loin de moi l’idée de dire qu’il s’agirait de formuler des réponses types. Toutefois, il est nécessaire d’apprendre les grands courants de pensées des grands auteurs des siècles passés. Ceci est présenté comme un idéal culturel.  

L’accent n’est pas mis sur les qualités d’innovation du candidat par exemple. En effet, pour apprendre à innover, il est nécessaire de s’intéresser aux problématiques modernes. Les écrits du passé sont intéressants. Ils apportent des réponses à des problématiques nationales. Mais, aujourd’hui, les problématiques socio-économiques et culturelles ont été mondialisées. Les réponses ne peuvent plus être nationales. Prenons un exemple simple : le VIH. Il s’agit là typiquement d’un problème mondial. La réponse apportée par un seul pays ne peut pas être une solution à ce problème. La réponse doit être formulée à l’échelon mondial. Il en va de même de beaucoup de problématiques, notamment fiscales.

Bien entendu, il serait mensonger de dire que les enseignements reçus par les diplômés sont totalement déconnectés des réalités. Toutefois… avez-vous vu les manuels d’économie de classe de seconde en France ? Les avez-vous comparés à ceux utilisés en Allemagne ? La comparaison est édifiante. En France, il n’est question que de chômage, de précarité, de lutte des classes, de la protection des salariés, d’écarts de richesse… quand, en Allemagne, on étudie comment créer et développer une entreprise au travers d’exemples concrets.

En France, on s’interroge sur comment partager le gâteau de l’emploi qui s’amenuise au fur et à mesure que la pression fiscale augmente. En France, on stigmatise l’entrepreneur qui a réussi dans les affaires après s’être tué au travail. Plus encore, une fois celui-ci décédé, l’Etat aura la joie d’amputer son patrimoine quasiment de moitié !

Pendant ce temps, en Allemagne, on s’interroge sur comment créer de l’emploi et favoriser l’entrepreneuriat. Pour les Allemands le bonheur n’est pas forcément dans le salariat. Il peut également exister dans l’entrepreneuriat…

Certes la fiscalité doit être repensée. Sur ce point, tout le monde s’accorde. En revanche, sur la manière de la réformer, c’est là la vraie difficulté. Le chef d’entreprise l’imaginera de manière pragmatique. Un diplômé de l’ENA l’imaginera sous un angle très abstrait.

C’est un peu comme lorsqu’un wallon rencontre un flamand. Ils ne se comprennent pas alors qu’ils vivent dans le même pays voire même la même ville ! Ces incompréhensions ont mené, en Belgique, au fameux BHV (Bazar de l’Hôtel de Ville… pardon… Bruxelles Hal Vilvorde).

En définitive, pour ces raisons, une vraie réforme fiscale susceptible d’être saluée pour son pragmatisme apparaît improbable.

Eric Pichet : C’est un autre débat, de gouvernance d’entreprise. Que les grandes entreprises françaises aient été pendant les dernières décennies un lieu d’endogamie avec la haute fonction publique est évident. Ceci dit, on a vu des hauts fonctionnaires faire d’excellents banquiers (comme M. PEBERAU à la BNP) et d’autres se révéler catastrophiques (comme M. HABERER au Crédit Lyonnais). La mondialisation, les privatisations et la nécessité de faire face à la compétition internationale amènent toutefois naturellement les grands groupes à chercher les meilleurs manageurs qu’ils viennent de l’intérieur de l’entreprise (souvent un très bon choix comme chez Air Liquide ou Total) ou d’autres pays. De la même manière les conseils d’administration, sous l’effet de la concurrence, tendent également à évoluer vers une plus grande diversité des profils et vers une professionnalisation des administrateurs, même si la France a un peu de retard sur ce point dans le mode de recrutement des administrateurs indépendants qui reste très lié au réseau des dirigeants.

Eric Vernier : On peut le supposer lorsque l’on s’aperçoit que de grands groupes appartenant peu ou prou à l’État usent des mêmes stratagèmes. EDF par exemple se retrouve avec des captives d’assurance (sociétés qui permettent de se réassurer soi-même) dans des oasis fiscales. Le pantouflage (passage des hauts fonctionnaires dans le privé) n’arrange rien.

Un renouvellement assurerait-il un mieux dans la lutte contre l'optimisation ou l'évasion fiscale ?

Thomas Carbonnier : Il existe une méthode simple et efficace pour réformer notre fiscalité.

Il suffirait de réunir en conclave un macro-économiste, un micro-économiste, un avocat fiscaliste, un conseiller d’Etat, un conseiller de cassation, un dirigeant de très petite entreprise, un agriculteur, une dirigeant de petite ou moyenne entreprise, un dirigeant d’une grande entreprise et… un énarque !

Chacun apporterait sa pierre à la réflexion. L’énarque aurait les compétences nécessaires pour rédiger un projet de texte de loi en vue d’assurer la réforme imaginée.

Une fois le projet adopté à l’unanimité et rédigé, une fumée annoncerait la fin du conclave et il n’y aurait plus qu’à faire adopter le texte en l’état, en ayant recours, si besoin est, à l’article 49-3 de la Constitution.

Eric Pichet : C’est la pression des Etats (du fait de leurs contraintes budgétaires) et des opinions publiques (mieux informées et pour des raisons d’équité et de morale) qui permettront de lutter efficacement contre l’évasion fiscale. Le mouvement est lancé : il ne s’arrêtera pas.

Eric Vernier : Je ne le crois pas. Le problème ne vient pas des hommes (je refuse l’idée du « tous pourris » qui est totalement erronée et qui participe d’une stratégie de dénigrement bien orchestrée), mais du système politico-financier lui-même. La mondialisation économique, la dérégulation financière et la dématérialisation bancaire, certainement nécessaires et inéluctables, ont exalté le problème. Les réponses sont en fait polymorphes car les causes le sont : fiscales, politiques, économiques, sociales, financières, philosophiques.

Propos recueillis par Franck Michel / sur Twitter

 

 

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