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Vers un détournement du marché de la publicité par les GAFA sous couvert de protection de la vie privée : l'iOS 11 d'Apple est-il anti-concurrentiel ?
©Apple

GAFA

Vers un détournement du marché de la publicité par les GAFA sous couvert de protection de la vie privée : l'iOS 11 d'Apple est-il anti-concurrentiel ?

La nouvelle version du navigateur Safari, iOS 11, contient une fonction « Intelligent TrackingPrevention » ayant pour objectif de limiter l'action des « cookies first party » qui permettent de suivre les internautes et ainsi de cibler les publicités.

Thibault Schrepel

Thibault Schrepel

Thibault Schrepel est docteur en droit (Europe & US) et titulaire d’un Master of Laws (LL.M.) en International Law and Legal Studies. En parallèle de son activité de praticien, il écrit régulièrement pour de nombreuses revues spécialisées – dont celles d’Harvard, Oxford, SMU, Queen Mary University, Suffolk… – pour la American Bar Association ainsi que pour la Revue Concurrentialiste (www.http://leconcurrentialiste.com/) dont il est le créateur. Son site internet est www.thibaultschrepel.com.

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Atlantico : Derrière l'argument de la protection de la vie privée de ses utilisateurs, quel est le véritable objectif d'Apple dans cette démarche, qui a été accusée d'être un « sabotage » du modèle économique d'Internet ?

Thibault Schrepel : Il est difficile de savoir quelles sontles « véritables » intentions d’Apple d’un point de vue extérieur. Il semble toutefois que la protection de la vie privée de ses utilisateurs soit l’un de ses principaux objectifs, parce que la firme à la pomme a bien compris que cela était devenu un argument commercial. Mais l’on peut également se questionner sur l’opportunité d’un tel changement. Les GAFAM–Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft – sont chacun présent sur de nombreux marchés où ils se font concurrence les uns les autres. Ainsi, réduire les profits de l’autre sur l’un de ces marchés permet de mieux le concurrencer sur les autres. En changeant sa politique de protection des données utilisateurs, Apple réduit incontestablement les revenus de Google et Facebook. Ce schéma est classique et à double sens. Par exemple, Facebook a introduit un moteur de recherche dans sa version anglaise et Google concurrence Apple sur le marché de la téléphonie mobile. Les exemples de ce type sont nombreux et l’on peut ainsi se questionner sur l’existence d’un double intérêt pour Apple : protéger les données comme argument commercial et réduire les revenus publicitaires de ses concurrents directs ou indirects. Le seul hic en l’espèce est relatif au fait que de nombreux annonceurs d’une taille beaucoup plus modeste risquent de souffrir de ces changements.

En termes de règles concurrentielles, cette modification s’apparente à de l’innovation prédatrice - altération d’un ou plusieurs éléments techniques d’un produit afin de restreindre ou éliminer la concurrence (voir cet article). Peut-être est-elle condamnable, mais il est impossible de le dire en l’état, cela nécessiterait de disposer de tous les éléments permettant d’en juger.

L’autre problématique qui se pose est relative à la confrontation entre le fonctionnement concurrentiel du marché et la protection de la vie privée. Les deux sont souvent présentés comme étant intimement liés, mais ils peuvent également se contredire, preuve en est. En supposant même que la modification soit anti-concurrentielle – ce qui, une fois encore, ne peut être conclu en l’état – un véritable choix de politique publique doit ainsi être fait : la protection de la vie privée peut-elle justifier de réduire l’intensité de la concurrence ? Une autre question vient alors à l’esprit : in fine, les consommateurs préfèrent-ils des prix bas ou que leurs données soient dûment protégées ?

Le navigateur Google Chrome utilise également de tels dispositifs, en fermant la porte à des publicités intrusives au travers du blocage de son de vidéos. Dans quelle mesure les grands acteurs du secteur pourraient être en mesure de s'accaparer un monopole digital sur les revenus publicitaires ? 

Le marché publicitaire est d’ores et déjà relativement concentré.Google détient environ 40% du marché mondial et la part de marché de Facebook s’élève à 20%. Et effectivement, le New York Post a révélé que Google avait récemment annoncé à 700 annonceurs qu’il entendait intégrer un bloqueur de publicité dans son navigateur, et ce, dès l’an prochain.

Cela ne veut pas dire pour autant que ce soit une mauvaise nouvelle pour l’utilisateur. Il n’a toujours pas été démontré que la présence quelques d’entreprises dominantes sur un marché réduisait le niveau de l’innovation. De plus, détenir une part de marché importante n’est pas condamnable en soi, ce qui l’est, c’est un éventuel abus de cette position. Plusieurs affaires en font état, mais relevons toutefois que ce marché évolue rapidement, Facebook grignote sur Google, notamment avec Instagram, ce qui tend à mitiger les effets d’éventuelles pratiques condamnables. Après tout, qui peut dire quelle sera la part de marché sur la publicité en ligne de Snapchat, WeChat, Twitter ou d’autres services dans les années à venir.

Quels sont les risques d'une telle situation pour la concurrence ?

Une fois encore, la présence d’un monopole – ou, de façon plus réaliste, d’un oligopole – n’est pas problématique en soi. En réalité, le risque que des pratiques anti-concurrentielles soient mises en œuvre augmente lorsque les entreprises ont l’impression – à tort ou à raison – qu’elles sont protégées de la concurrence, par exemple, soit parce que des barrières réglementaires les protègent, soitparce qu’elles pensent leur réseau trop important pour être concurrencé.

Mais tous ne l’entendent pas comme ça et il est bien évident que les annonceurs ne resteront pas inactifs. Le 14 septembre dernier, la Digital AdvertisingCommunity a rédigé une lettre ouverte pour demander qu’Apple revoiele mécanisme de son « Intelligent TrackingPrevention». Cela n’a visiblement pas été fait. Reste à savoir si une action en justice sera engagée pour contester ce changement technique, autrement dit, si les annonceurs défendront l’idée qu’en opérant de la sorte, Apple a abusé de sa position. Si tel était le cas, le flou des décisions de justice en la matière d’innovation prédatrice laisse présager une procédure pour le moins incertaine. Cela doit aussi faire se questionner les États – et autorités de concurrence – sur l’état du droit ainsi que son anachronisme plus qu’occasionnel face aux nouvelles technologies…

Pour plus d’information au sujet de l’innovation prédatrice, lire : Thibault Schrepel, L’innovation prédatrice : la nécessité d’un régime proprehttps://ssrn.com/abstract=2997586 (à SMU)

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