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Réforme du divorce par consentement mutuel : une simplification, pour qui et à quel prix ?

Alors que le ministre de la Justice Jean-Jacques Urvoas a déposé récemment un amendement à l'Assemblée nationale pour favoriser le divorce par consentement mutuel (sans devoir passer devant un juge), cette mesure pose un certain nombre de questions juridiques mais également sociétales.

Benoit Bastard

Benoit Bastard

Benoit Bastard est sociologue, directeur de recherche au CNRS et membre de l’Institut des sciences sociales du politique à l’Ecole normale supérieure de Cachan. Ses travaux portent sur le fonctionnement de la justice et sur l’intervention sociale dans le champ familial. Il anime le site benoitbastard.com.

 

Voir la bio »Catherine Perelmutter

Catherine Perelmutter

Catherine Perelmutter est avocate au barreau de Paris et est spécialisée en droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine.

Son site personnel : avocat-perelmutter.com

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Atlantico :  L'Assemblée nationale examine en commission depuis mercredi la réforme "J21" visant à adapter la Justice au XXIe siècle. Le ministre de la Justice Jean-Jacques Urvoas, avait déposé le 30 avril un amendement à ce texte pour y introduire une réforme du divorce par consentement mutuel. Celui-ci dispose que les époux pourront désormais se faire assister chacun d'un avocat pour signer un accord, puis déposer celui-ci chez un notaire, sans passer devant un juge aux affaires familiales. Que changerait concrètement cette mesure pour les couples souhaitant divorcer ? 

Catherine Perelmutter : 1) A ce jour, le divorce par consentement mutuel est un divorce au cours duquel les époux s'entendent sur la rupture du mariage et sur ses conséquences. Le divorce est réglé par la convention rédigée par les époux et les avocats. La demande peut être faite si les époux sont d'accord sur le divorce et tous ses effets (partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire, prestation compensatoire). Les époux doivent s'adresser à leurs avocats respectifs ou à un avocat unique choisi d'un commun accord.

L'avocat dépose la requête en divorce au secrétariat-greffe du TGI (tribunal de grande instance) du lieu de résidence de la famille. Les époux sont convoqués par le juge aux affaires familiales qui siège au TGI. Ils soumettent à son approbation une convention réglant toutes les conséquences pratiques du divorce pour eux et leurs enfants. Le régime matrimonial doit être liquidé (c'est-à-dire que les époux doivent prévoir le partage de leurs biens communs), un acte notarié étant obligatoire en présence de biens immobiliers. Le juge entend les époux séparément puis ensemble. Il s'assure de leur volonté de divorcer et de leur consentement libre et éclairé.

Si le juge constate que la volonté de divorcer de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé, il homologue la convention réglant les conséquences du divorce et prononce le divorce. Dans ce cas, une seule audience suffit pour divorcer. Le juge peut refuser l'homologation de la convention et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts des enfants ou d'un époux. Dans ce cas, il ajourne sa décision, par ordonnance, jusqu'à présentation d'une nouvelle convention.

L’ordonnance précise les conditions ou garanties auxquelles seront subordonnés l'homologation de la nouvelle convention et, en conséquence, le prononcé du divorce.

Le juge peut homologuer des mesures provisoires sur lesquelles les époux se sont mis d'accord. Il s'agit notamment des modalités de la résidence séparée des époux, de la fixation d'une pension alimentaire, de l'attribution de la jouissance du logement à l'un des époux. Ces mesures doivent être conformes à l'intérêt des enfants. Elles sont applicables jusqu'à ce que le jugement de divorce soit définitif.

Les époux doivent présenter une nouvelle convention dans un délai maximum de six mois. Si le juge refuse une deuxième fois d'homologuer la convention, ou en l'absence de nouvelle convention, la demande en divorce est caduque.

2) Avec l'amendement, lorsque les deux époux se seront mis d'accord sur les modalités de leur rupture, l'accord contresigné par l'avocat de chacune des deux parties sera enregistré chez un notaire. 

L'amendement proposé démontre peut-être plus de rapidité - et encore - de la proposition, mais au détriment de la sécurité juridique des époux et des enfants. C'est une fausse rapidité car en cas de rétractation d'un des époux, dans l'amendement, il conviendra de repasser devant un juge et également en cas de demande d'audition de l'enfant.

Benoït Bastard : Le projet ne changera pas grand-chose pour les conjoints qui veulent officialiser leur séparation, qui savent comment ils souhaitent le faire et sont d’accord sur les modalités – quelles que soient les difficultés auxquelles ils ont été confrontés. Or, c’est la situation de loin la plus fréquente : aujourd’hui, plus de la moitié des 130 000 divorces prononcés chaque année le sont à la suite d’une démarche conjointe des divorçants et, on le sait depuis très longtemps, la plupart des décisions relatives aux effets du divorce et à la prise en charge des enfants sont prises d’un commun accord – les conflits aigus, qui occupent le devant de la scène médiatique, ne constituant qu’une infime minorité.

Par conséquent, le projet de réforme ne fait que prolonger un état de fait : la coparentalité est le maître mot de notre droit du divorce ; le souci du consensus, la volonté de donner aux divorçants la maîtrise de leur séparation est déjà ce qui anime les juridictions familiales aujourd’hui. Tout est fait pour encourager les justiciables à se mettre d’accord et, dès lors qu’ils le sont, le juge est pratiquement tenu d’entériner leur accord.

Seul bémol, si on comprend bien : cette confiance faite aux conjoints est mise sous contrôle dans le projet de réforme. On leur reprend d’une main ce qu’on leur a donné de l’autre. L’Etat accepte de suspendre, sauf exception, le « contrôle » qu’exerce le juge sur les affaires de divorce, mais il l’échange contre une autre garantie : la nécessité, pour chacun des conjoints, de consulter un avocat pour accéder à ce nouveau divorce. On voit bien la logique et on se demande à qui va profiter la nouvelle disposition. La logique – et elle se tient : on peut craindre que cette « privatisation » du divorce ne laisse le champ libre à l’une des parties qui, dominante dans la relation, maintiendrait sa domination dans la séparation. On suppose que le fait, pour la partie la plus faible, d’être obligatoirement assistée par un avocat pourra contenir les abus. C’est une question qui reste à discuter, mais qui en réalité en cache une autre relative à l’organisation des marchés professionnels. Les avocats ont toujours marqué la plus grande opposition à l’égard de la déjudiciarisaition du divorce et leur résistance est en grande partie responsable des échecs cuisants des projets précédents. Du coup, dans le « mécano » des réformes, le ministre de la Justice invente une nouvelle configuration. Loin de faire craindre que le nouveau projet de divorce sans juge n’ouvre la porte à un divorce sans avocat, il prétend offrir au barreau une contrepartie en or : deux avocats au lieu d’un. Pour prévenir l’opposition du barreau, on augmente le coût – y compris le coût pour la collectivité, puisque ce deuxième avocat sera financé par l’aide juridictionnelle dans de très nombreuses situations – et on risque simplement d’enlever à la réforme son effet de simplification. De surcroît, on enlève le principe même de la « confiance » faite dans les capacités des conjoints volontaires de réussir leur divorce.

Cette réforme initialement voulue par Christiane Taubira a suscité de vives polémiques, certains y voyant un risque de fragilisation de la partie la plus faible. Dans quelle mesure cette inquiétude est-elle justifiée ? En quoi le passage obligé devant un juge était-il une garantie d'équité ? 

Catherine Perelmutter : Cette inquiétude est justifiée car le notaire enregistre et le juge contrôle. Ils n'ont pas la même mission et notamment celle de contrôler l'équilibre des intérêts en présence, c'est-à-dire de préserver les intérêts des deux époux et celui de l'enfant qui n'est pas partie à la procédure devant le Juge aux Affaires Familiales.

Ainsi, le juge contrôle le consentement des époux, et notamment si l'un des époux n'est pas manipulé par l'autre, de l'intérêt de l'enfant dans la fixation de la résidence, du droit de visite et d'hébergement et du montant de la pension alimentaire. Le juge préserve les intérêts de la partie la plus faible puisqu'il peut refuser d'homologuer.

Par exemple, si les époux décident d'un commun accord de changer la résidence d'un bébé quatre fois par semaine, qui les en empêchera devant le notaire ? Ils ne sont pas obligés de suivre l'avis de l'avocat.

Benoït Bastard : On peut difficilement penser mettre de l’équité dans le divorce lorsqu’il n’en existait pas dans le mariage. Que le divorce à l’amiable fragilise la partie la plus faible, ce n’est pas impossible, mais ce n’est pas une chose nouvelle et cela ne s’aggravera certainement pas avec la configuration qui est maintenant proposée. Depuis que le consentement mutuel est entré en vigueur, en 1975, ce type d’argument a été évoqué : la pression en faveur d’arrangements négociés ne risque-t-elle pas de favoriser le conjoint dominant et d’empêcher que certains conflits ne soient abordés et réglés par les parties, avec le risque qu’ils ressortent plus tard.

De plus, le divorce à l’amiable se jouant aujourd’hui sur un arrière-plan paritaire, les femmes ne sont-elles pas, dans ce type de processus, obligées de renoncer, si faire se peut, au privilège dont elles bénéficiaient naguère dans les décisions relatives à la prise en charge des enfants – qu’elles tenaient du fait de leur investissement bien supérieur à celui des hommes dans les tâches de la parentalité ? Ces phénomènes toutefois sont moins liés à l’état du droit et aux modalités judiciaires du divorce qu’à l’état des relations entre les hommes et les femmes dans le couple et la société. Pour en limiter l’effet, le contrôle exercé par le juge, obligatoire pour les couples mariés souhaitant régulariser leur séparation, a toujours été présenté comme un garde-fou, capable de limiter les effets de domination. Pourtant, toute la recherche sur le traitement du divorce montre que ce contrôle, au nom duquel les juges se sont, eux aussi, élevés contre l’instauration d’un divorce « administratif », est de pure forme.

Quelques minutes d’audience avec l’un puis avec l’autre, aucune intention de poser des questions qui, le cas échéant, pourraient remettre en cause un accord et bouleverser le déroulement du cérémonial judiciaire. En définitive, pour des raisons d’efficacité de la justice autant que pour privilégier la volonté des divorçants, quelle qu’elle soit, jamais le JAF n’intervient. Tout au plus sert-il de figure tutélaire, devant laquelle les justiciables se présentent pour mettre en ordre leurs affaires. Les avocats pourront inciter les parties à en faire de même au moment de remettre leur convention au notaire. 

Quelles sont par ailleurs les implications morales d'une telle réforme ? Doit-on simplement prendre acte du fait que nous vivons aujourd'hui dans une société du "zapping" affectif, ou devrions-nous aussi nous interroger sur ce qui fait le bonheur des gens, à commencer par celui des enfants ? Que penser de cette réforme à cet égard ?

Catherine Perelmutter : Le divorce est un sujet important de notre société puisqu'il concerne un couple sur trois en France et un couple sur deux à Paris. Le divorce par consentement mutuel existe depuis 1975 et depuis 2004, la durée de la procédure de divorce par consentement mutuel a été réduite puisqu'il n'y a plus qu'une audience au lieu de deux.

Pourtant, un divorce n'est jamais banal et mérite donc mieux qu'un amendement voté en catimini alors qu'il aurait été opportun de solliciter une concertation avec notamment les associations familiales, les professionnels de l'enfance et les avocats.

Il ne faut pas faire voter des propositions qui risquent de compromettre la protection des époux et des enfants. Cet amendement, c'est un choix de société, un choix politique qui n'est pas pour le meilleur.

Benoït Bastard : Les unions sont maintenant dissolubles et toutes les manifestations du monde ne feront pas qu’on revienne en arrière. Le modèle qui s’est imposé pour donner aux individus la liberté de se séparer s’ils le souhaitent tout en leur permettant de rester de bons parents, c’est celui de la coparentalité. Ce n’est ni facile à mettre en place, ni parfait, mais c’est la moins mauvaise solution que nous ayons. La réforme proposée, qui ne vaut pas pour tous les divorçants, mais bien pour ceux qui veulent suivre cette voie, ne peut qu’être dans l’intérêt des enfants. Il n’y a pas besoin d’un juge pour superviser chaque famille en voie de séparation. Beaucoup de parents veulent et peuvent se séparer sans l’intervention d’un tribunal. Le temps des juges est précieux et il sera mieux utilisé à faire autre chose. 

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