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Amende Google : pourquoi l’UE devrait aussi jeter un coup d’œil du côté d’Apple

Google a été frappé par une amende record de 4,3 milliards d’euros pour concurrence déloyale par la Commission Européenne.

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Amende Google : pourquoi l’UE devrait aussi jeter un coup d’œil du côté d’Apple

 Crédit EMMANUEL DUNAND

Atlantico : Google a été condamné par l'Union européenne a une amende historique cette semaine. Selon le même raisonnement, la Commission ne devrait-elle pas également sanctionner Apple pour des pratiques anti-concurrentielles ?

Frédéric Marty : Il y a un paradoxe évident dans cette décision qui tient à la base même du raisonnement que mènent les autorités de concurrence : la définition du marché pertinent.

En effet, en matière de pratiques unilatérales, les règles de concurrence sanctionnent les abus de position dominante. Il est donc nécessaire de caractériser un abus (on parle de théorie du dommage concurrentiel), ce qui peut déjà être difficile comme en témoigne le cas Android, mais aussi, et bien entendu préalablement, de caractériser cette position dominante. Celle-ci s’apprécie par rapport à un segment de marché donné, le marché pertinent cité supra.

L’Autorité de la Concurrence française définit un marché pertinent comme un marché regroupant des biens et des services « substituables », c’est-à-dire« dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande ».  Spontanément, en matière de terminaux de téléphonie mobile on pourrait imaginer qu’un iPhone X ou un Samsung S9 sont des produits substituables aux yeux de l’immense majorité des consommateurs. En d’autres termes, qu’ils entrent dans le même marché pertinent.

La Commission européenne s’écarte cependant de cette analyse en considérant le marché non pas sous l’angle des terminaux mais sous celui de leurs systèmes d’exploitation. Ce raisonnement a deux conséquences. La première est d’effacer un acteur pour le moins pivotal dans le jeu concurrentiel : le fabricant de terminaux. La seconde est de considérer, en allant plus en avant encore, qu’il existe deux types de systèmes d’exploitation : les fermés et les ouverts.

Cela conduit donc à ne considérer qu’une part du marché : celle des systèmes d'exploitation mobiles intelligents sous licence. Cette configuration n’était pas celle des Windows Phone, pas plus que celle des BlackBerry… et ne correspond guère plus à celle d’Apple où nulle licence d’iOS n’est cédée à un fabricant autre que les sous-traitants d’Apple qui produisent les terminaux pour son propre et exclusif compte. En d’autres termes, le marché pertinent défini par la Commission exclut Apple du fait même de son intégration verticale et du caractère fermé de son écosystème. En effet, des applications par défaut concurrentes de celles développées par Apple ne sauraient être pré-installées sur des iPhones. Apple échappe de ce fait aux foudres de la Commission.

Quelles sont les conséquences de cette définition du marché qui correspond au seul modèle d’Android et non à celui de ses concurrents ? Sa part de marché atteint 95%. En d’autres termes, comme le notaient Erwan Le Noan et Nicolas Petit dans leur tribune publiée dans Le Monde le 18 juillet dernier :  « Google est donc inévitablement en position dominante sur son propre marché ».

Par l’absurde, si Google avait conçu Android comme un système fermé, il aurait peut-être échappé à cette affaire. En d’autres termes, développer un écosystème ouvert peut exposer à des risques de poursuites concurrentielles. Pour autant, il convient de garder deux points importants à l’esprit.

D’abord, la définition du marché pertinent ne nous est pour l’heure connue que par un simple communiqué de presse. Elle a fait sans aucun doute l’objet d’âpres discussions dans la phase contradictoire de la procédure et nous ne pourrons (au moins partiellement) accéder aux arguments en présence et aux paramètres de la décision de la Commission que lorsque nous disposerons de la décision elle-même. De la même façon, si une procédure d’appel devait être engagée, ce qu’a d’ores-et-déjà annoncé Google, la discussion devant le Tribunal de l’UE portera sans aucun doute en grande partie sur cette question.

Ensuite, comme nous l’avons indiqué, même si on admet que Google a une position dominante sur un marché pertinent donné, quelle que soit à ce stade du raisonnement sa définition, une sanction ne peut découler à elle seule du simple constat de cette dominance. Ce qui fait l’objet d’une sanction c’est l’abus de position dominante et non la position dominante elle-même. En droit antitrust américain, le Sherman Act de 1890 sanctionne non pas le monopole mais la monopolization, c’est-à-dire le fait d’acquérir, de prolonger ou d’étendre à d’autres marchés une position de monopole sur une autre base que celle des mérites. En droit de la concurrence de l’Union Européenne, l’abus de position dominante recouvre deux notions distinctes. La première est l’abus d’exploitation. Une firme dont le pouvoir de marché est incontestable peut unilatéralement augmenter ses prix pour accroître ses marges ou exiger de ses contractants des conditions déséquilibrées qui peuvent fausser le marché. La seconde notion est celle de l’abus d’éviction. Ce type d’abus consiste à utiliser sa position dominante sur un marché pertinent donné pour en verrouiller l’accès à ses concurrents même si ces derniers sont aussi efficaces que lui ou l’étendre à d’autres marchés par des moyens qui ne sont pas ceux d’une concurrence libre, non faussée et par les mérites.

Cette possibilité de pratique anticoncurrentielle est au cœur du raisonnement de la Commission. Pour celle-ci les pratiques de marché de Google, dans le cadre de l’octroi des licences d’Android, avaient pour « objectif de consolider sa position dominante sur le marché de la recherche générale sur l'internet ». En d’autres termes, la décision sanctionne des pratiques restrictives visant à pérenniser et à renforcer une position dominante « amont ».

Nous retrouvons ici les trois pratiques que nous avions présentées dans notre précédent article du 19 juillet : 1) la vente liée entre Android d’une part, et le moteur de recherche et le navigateur Internet d’autre part, 2) des clauses financières intéressant les fabricants de terminaux à la pré-installation exclusive du moteur de recherche et enfin 3) des entraves contractuelles au développement des fork Android, c’est-à-dire à des versions modifiées mettant en cause l’intégrité du système d’exploitation.

 
Commentaires

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  • Par Anouman - 22/07/2018 - 11:21 - Signaler un abus Concurrence

    La commission européenne est elle-même l'émanation d'un système non concurrentiel, puisque non élue. Sa vision de la concurrence est parfaitement erronée et son appréciation de l'intérêt du consommateur encore plus. L'intérêt du consommateur serait plutôt qu'elle disparaisse.

  • Par vangog - 22/07/2018 - 23:28 - Signaler un abus Je n’ai pas tout compris...

    mais c’est juste!

  • Par DANIEL74000 - 26/07/2018 - 07:58 - Signaler un abus L'administration européene découle de la Française

    Une amende c'est bien mais faire rentrer l'argent seul les américains savent le faire. Le dire c'est bien, le faire c'est mieux

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Frédéric Marty

Frédéric Marty est chercheur affilié au Département Innovation et concurrence de l'OFCE. Il également est membre du Groupe de Recherche en Droit, Economie et Gestion (GREDEG) de l'Université de Nice-Sophia Antipolis et du CNRS.

 

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