Pourquoi la droite ne pourra pas revenir sur la loi Taubira si elle revient au pouvoir

Les opposants au mariage homosexuel ne désarment pas. Leur détermination est irréductible, et leur radicalisation prévisible tant le conflit entre les systèmes de valeurs paraît inexpiable. François Hollande ne reculera pas, persuadé par les exemples passés et étrangers qu'on assiste à la chronique d'une victoire annoncée. Ce combat frontal présente de surcroît pour lui l'avantage de souder une gauche ravagée par les contradictions sur le terrain économique. S'ils veulent obtenir gain de cause, par conséquent, les "manifestants pour tous" devront faire pression sur l'opposition plutôt que sur le gouvernement.

L'unique voie possible pour se débarrasser de la Loi Taubira est en effet d'obtenir l'engagement de l'UMP qu'elle s'engage à l'abroger en cas d'alternance. Or, il n'est pas garanti que la droite puisse en la matière prendre un engagement sincère et durable. Ses dirigeants sont partagés, entre les opposants convaincus, en première ligne, les opposants cyniques, qui entendent simplement "représenter la base", c'est-à-dire flatter leur clientèle électorale (comme ces dirigeants socialistes qui manifestaient naguère contre la réforme des retraites tout en étant conscients de sa nécessité), ceux, enfin, qui, parce qu'ils sont plus ou moins en accord avec la loi et les valeurs qui la sous-tendent, choisissent l'abstinence médiatique ou l'approbation discrète. Le précédent du PACS rappelle que la présence dans les manifestations peut être suivie d'une palinodie opportune au nom du réalisme politique et/ou de convictions morales qu'on avait un temps choisi de mettre sous le boisseau. Les dirigeants de la droite vont avoir sur les bras les frustrations générées par le combat perdu et devront proposer un débouché politique. Il existe cependant de bonnes raisons de penser que la promesse de révision de la loi Taubira, si elle devait s'imposer, ne pourra être tenue après la reconquête du pouvoir. La droite va en effet se trouver confrontée à trois dilemmes insurmontables qui la conduiront immanquablement à consentir demain à ce qu'elle refuse aujourd'hui.

Premier dilemme : comment interpréter le sens de l'histoire ?

Si les opposants au mariage homosexuel ont tout à craindre de l'opportunisme politicien, c'est d'abord en raison de "la tyrannie du sens de l'histoire", qu'ils déplorent à juste titre. Le sens de l'histoire n'est évidemment pas une justification intellectuelle et morale (pas davantage que ne le sont une majorité démocratique, un sondage favorable ou une manifestation de rue, fut-elle massive). Il est cependant difficile, particulièrement en démocratie, d'aller contre une évolution historique qui paraît irrésistible et irréversible, quand bien même on la condamnerait. Or, la reconnaissance du couple homosexuel et de l'homoparentalité est à l'évidence la conséquence d'un mouvement historique profond qui affecte l'ensemble des nations occidentales depuis plusieurs décennies. Alors même que l'idée d'un mariage homosexuel aurait paru totalement incongrue dans les années 70, les deux tiers des Français y sont aujourd'hui favorables. Les adversaires du mariage homosexuel (ils on raison tactiquement) se raccrochent au fait que l'adoption par les couples de même sexe ne rencontre pas encore un assentiment majoritaire : selon les sondages, entre 45 % et 50% des Français adhèrent à cette idée. Mais si l'on cherche à prendre la mesure de la direction du mouvement, c'est la tendance qu'il faut considérer : Au début des années 2000, la fourchette se situait entre 30 et 35%. Le gain, qui n'est pas conjoncturel, est environ de quinze points en dix ans : n'importe quel parti politique se satisferait d'une telle progression !

Il est donc impossible de ne pas poser la question du "sens du sens de l'histoire", si l'on peut dire : comment interpréter cette évolution foudroyante ? Les opposants au mariage homosexuel espèrent faire basculer l'opinion publique, ou plus exactement la "dégriser". Il font l'hypothèse que celle-ci évolue sous l'emprise d'une idéologie libérale-libertaire imposée par un lobby et/ou une avant-garde politique disposant de la mainmise sur les médias. Exacts pendants de ces Jacobins de gauche qui, dès la crèche ou l'école maternelle, entendent purger les esprits des "stéréotypes genrés" inconscients, les contempteurs du mariage homosexuel dénoncent eux aussi une "aliénation des esprits" -  laquelle doit être d'une gravité extrême puisque le "délire idéologique" ne cesse de gagner du terrain en Europe comme en Amérique. Ils récusent volontiers l'étiquette de "réactionnaire" mais n'hésitent pas à appeler les musulmans en renfort pour dénoncer une réforme qui précipite à leurs yeux la faillite de la civilisation en Occident.

Voici donc le premier dilemme de la droite : elle voudrait pouvoir parier sur le fait que l'actuelle contre-attaque des partisans du sens commun bafoué amorce l'inévitable retour à l'ordre familial "naturel", comme si l'évolution des moeurs et des esprits n'était qu'un accident de l'histoire, une forme de déraison passagère dont l'opinion publique allait nécessairement revenir. Elle ne peut cependant écarter l'hypothèse suivant laquelle l'évolution de l'opinion serait l'effet d'une imprégnation toujours plus grande – et irréversible - des valeurs démocratiques de liberté et d'égalité. S'il s'avère que ce sont les socialistes et les médias qui s'ajustent au mouvement profond des moeurs et des esprits (aliénés ou pas), et non l'inverse, le pari du retour au bon sens risque fort de tourner court. Le dilemme relatif au sens de l'histoire se double en effet d'un dilemme politique. L'intellectuel se réfugie volontiers dans sa tour d'ivoire, d'où il peut continuer avantageusement à fulminer contre la folie du monde; le polémiste peut se tailler un franc succès en se faisant le porte-voix des vaincus de l'histoire ; pour le politique, la posture de l'éthique de la conviction et le refus du monde comme il va sont rarement compatibles avec une ambition durable : le volontarisme ne suffit pas, il lui faut pouvoir compter sur un retournement de tendance historique qui, s'il ne se produit pas, le condamne à disparaître.

Second dilemme : que faire de la référence à "l'ordre naturel"?

Admettons par hypothèse que nous ayons affaire à des politiques courageux prêts à mourir pour leurs idées (ou celles de leur électorat). Il faudrait encore que les dirigeants de la droite qui voudraient proposer une révision de la loi Taubira soient au clair avec les fondements intellectuels et moraux qui sous-tendent leur opposition à celle-ci. Or, la plupart d'entre eux ne paraissent pas en mesure d'assumer devant l'opinion publique les implications de la référence à l'ordre naturel, qui constitue pourtant le socle argumentatif des forces hostiles à la réforme du mariage.

A l'idéal d'égalité mis en avant par les partisans de la loi, ses adversaires opposent en effet le caractère normatif d'un ordre naturel intangible et universel (présenté comme étant, indissociablement, un ordre "anthropologique" et "symbolique"), avec lequel le mariage des couples de même sexe et l'homoparentalité seraient rigoureusement incompatibles. D'où l'accent mis sur le thème de "la différence des sexes", dont un candide pourrait se demander en quoi elle est impliquée par la question du mariage homosexuel (après tout, un couple de gays est différent d'un couple de lesbiennes). Exprimé dans sa plus extrême simplicité, le raisonnement est à peu près le suivant : le mariage a pour fonction essentielle d'organiser la filiation; la filiation suppose la procréation, et la procréation, l'union d'un homme et d'une femme; il s'en déduit que le "couple" est par nature l'union de l'homme et de la femme (différents et complémentaires), tandis que l'enfant est nécessairement affilié à un père et à une mère. Le droit de la famille, structuré par la différence des sexes, est donc dérivé d'un ordre naturel "objectif" indépendant des désirs individuels et du principe d'égalité. CQFD.

Liant, comme les idéologues "queer" (qui prêchent l'abolition des normes dans les deux cas), la question de la différence des sexes et celle de l'orientation sexuelle, nombre d'éminents opposants au mariage homosexuel ont ainsi cru bon d'expliquer la genèse de l'idée de mariage homosexuel par la théorie du genre. Les Français favorables au mariage homosexuel seraient sans doute surpris d'apprendre qu'on assimile de la sorte leur esprit de tolérance à une volonté de nier la différence entre l'homme et la femme. S'ils ont consenti à la dépénalisation de l'homosexualité, s'ils ont compati lorsque les homosexuels furent massivement victimes du Sida, s'ils ont reconnu à l'occasion de la réforme du Pacs l'existence des couples homosexuels et s'ils en viennent même, pour 50% d'entre eux, à considérer qu'un enfant peut s'épanouir aussi bien avec des parents homos qu'avec des parents hétéros, ce n'est pas parce qu'ils nient les différences, mais parce qu'ils les relativisent au nom de notre commune humanité. A l'évidence de la nature, ils opposent celle des principes démocratiques. La République et son idéal démocratique les ont accoutumés à l'égalité abstraite, cette idée suivant laquelle la différence des conditions – fut-elle naturelle (y compris donc la différence des sexes et la différence d'orientation sexuelle) – ne saurait suffire à fonder une différence des droits.

Les adversaires du Pacs avaient raison : la reconnaissance juridique et symbolique du couple homosexuel devait nécessairement conduire à l'exigence d'égalité entre les couples. Ils ont ensuite eu tort de se renier (par consentement au sens de l'histoire ?), renonçant ainsi à toute cohérence intellectuelle. Rappelons que la doctrine de l'Eglise, intrinsèquement cohérente, considère qu'il ne peut y avoir, suivant l'ordre naturel, de conjugalité homosexuelle. Si l'on refuse le mariage homosexuel au nom de l'idée que le couple homosexuel n'est pas un couple (certains continuent de parler de "paires" ou de "duos"), ce n'est donc pas seulement le mariage qu'il faut condamner, mais aussi le Pacs. L'ordre naturel disqualifie a priori, sans discussion possible, à la fois la filiation et le couple homosexuels. Dans cette perspective, le couple de même sexe est aussi "monstrueux" que le couple incestueux : il constitue un écart par rapport à la norme naturelle objective qui fait naître le risque d'un relativisme généralisé.

Tel est le second dilemme auquel la droite est par conséquent confrontée : entre l'ordre naturel et les principe démocratiques, il faut choisir. Si elle se réfère intellectuellement à l'ordre naturel, il lui faut expliquer jusqu'où elle entend remonter le courant pour s'opposer à la "dérive idéologique", et expliciter, éventuellement, les raisons qui la poussent à ne pas en tirer toutes les conséquences pratiques. Si le Pacs, en niant l'ordre naturel, devait nécessairement conduire au mariage homosexuel, revenir sur le second devrait logiquement conduire à revenir sur le premier. Quant à la proposition de réaliser l'égalité des droits dans le cadre d'une union civile renouvelée (proposition du candidat Sarkozy en 2007, reprise par François Fillon aujourd'hui), on ne peut que la juger absurde et inconséquente au regard de la référence à cet "ordre naturel" qui n'admet pas l'existence du "couple" de même sexe.

Troisième dilemme : que déduire de l'idéal des "droits de l'enfant"?

La divergence des systèmes de valeurs traverse en réalité la droite d'une manière générale, et l'UMP en particulier. NKM n'est à l'évidence pas Christine Boutin : lorsqu'on propose d'établir l'égalité des droits entre les couples dans le cadre d'une union civile, on s'adosse aux principes démocratiques en faisant totalement abstraction du droit naturel. Oublions donc la référence à l'ordre naturel et supposons la droite entièrement acquise au principe démocratique de l'égalité en droit entre les couples, abstraction faite de l'orientation sexuelle. Il subsiste encore une raison, la plus convaincante aux yeux de l'opinion, de refuser la loi Taubira : le droit de l'enfant, dit-on, doit venir limiter le droit à l'enfant.

Dans l'opposition, on peut se laisser aller aux slogans simplistes, aux idées fumeuses et équivoques. Aux affaires, lorsqu'on entreprend de changer la législation, il faut bien consentir à sortir, fut-ce à son détriment, de l'ambigüité, pour restituer aux mots leur véritable sens. On peinera à trouver dans la loi Taubira la concrétisation d'un "droit à l'enfant", puisqu'elle ne fournit pas aux couples homosexuels de nouveaux moyens de réaliser leur désir d'enfant. La PMA et la GPA ne sont pas dans la loi, et les homosexuels disposent déjà, indépendamment de la loi, de la possibilité d'adopter. Si le "droit à l'enfant" désigne simplement la liberté de fonder une famille, qui voudrait le supprimer ? On peut à la rigueur considérer que la loi Taubira établit pour tous les couples l'égale liberté de recourir aux moyens légaux d'avoir un enfant (la procréation naturelle, bien sûr, mais aussi l'adoption conjointe); mais dès lors qu'on admet le principe de l'égalité en droits entre les couples, refuser l'adoption conjointe aux couples homosexuels en raison de leur orientation sexuelle constituerait une discrimination. Il ne s'agit là toutefois que d'une liberté formelle, dont on ne peut affirmer qu'elle facilite considérablement l'accès des couples homosexuels à l'enfant.

Les opposants à la loi Taubira le répètent sur tous les tons : l'enfant a le droit d'avoir un père et une mère, ce pourquoi il importe à leurs yeux de prohiber non seulement la PMA et la GPA mais aussi l'adoption plénière, laquelle fournirait le moyen de régulariser une situation rendue possible par le "tourisme procréatif". C'est donc le "droit de l'enfant" qui est convoqué pour justifier une limitation spécifique, pour les seuls couples homosexuels, de la liberté de fonder une famille - ce qui n'est pas en soi illégitime. Il n'est cependant pas inutile de faire observer que cette notion ressortit à ce que les juristes appellent "les droits subjectifs", lesquels obéissent à la logique de l'individualisme démocratique, non à celle de l'ordre naturel "objectif". D'invention récente, l'idéal des droits de l'enfant a par exemple permis d'établir l'égalité en droits entre les "enfants légitimes" et les "enfants naturels", relativisant ainsi fortement les effets juridiques du mariage. Si les enfants ont désormais les mêmes droits abstraction faite de leur situation familiale, c'est parce qu'ils sont porteurs de ces droits en tant qu'individus, non en tant que membres d'une famille ou éléments d'un ordre naturel.

Il faut rappeler ces évidences pour souligner toute l'absurdité de ce prétendu "droit d'avoir un père et une mère" dont on nous rebat les oreilles ces temps-ci. Pour qu'il y ait droits de l'enfant, il faut un sujet de droit, donc un individu bien réel. Condamner la PMA et la GPA au nom du pseudo-droit d'être affilié à un père et à une mère est juste absurde, puisqu'il serait alors question du droit d'un enfant qui n'est pas encore né : proclamer le droit de l'enfant à ne pas naître, il fallait y penser ! Les droits de l'enfant sont précisés par les lois et ce sont les mêmes pour tous les enfants. Qu'ils aient un père et une mère ou qu'ils soient orphelins, qu'ils aient des parents homos ou hétéros, qu'ils soient affiliés à un ou à deux parents, tous les enfants ont droit à la protection et à l'éducation. En quoi l'orientation sexuelle des parents constituerait-elle un obstacle au respect de ces droits ? Il est en revanche patent que la double filiation, que la loi Taubira rend possible, améliore la protection juridique des enfants évoluant dans un contexte homoparental. La loi fait donc progresser la cause des droits de l'enfant en favorisant l'égale protection de tous les enfants, abstraction faite de l'orientation sexuelle du couple parental.

On peut certes considérer que l'intérêt de l'enfant (et non le droit) n'est pas de vivre dans un contexte homoparental. Si l'on est convaincu que le fait d'avoir des parents homosexuels peut nuire au bonheur ou à l'épanouissement de l'enfant, on peut estimer préférable de ne pas libéraliser l'accès à la PMA et à la GPA. Il s'agit toutefois d'un autre débat, qui ne concerne pas directement la loi Taubira. L'argument de "l'appel d'air", suivant lequel la loi faciliterait indirectement le recours à la PMA et à la GPA, n'est pas moralement recevable, précisément parce qu'il nie les droits de l'enfant. On peut juger regrettable, irresponsable ou condamnable que des couples homosexuels choisissent de réaliser leur projet parental par le recours à une PMA ou à une GPA effectuée à l'étranger. Les enfants n'en sont toutefois pas responsables. Ils sont, une fois nés, des sujets de droit à part entière, qui doivent à ce titre bénéficier de l'égale protection des lois.

Si elle entend, après être revenue au pouvoir, abroger la loi Taubira au nom du "droit de l'enfant", la droite sera donc confrontée à un troisième et ultime dilemme : il lui faudra en réalité choisir, ce qu'elle semble aujourd'hui ne pas voir, entre la préservation des droits de l'enfant et la volonté de dissuader à tout prix les couples homosexuels d'avoir des enfants. Quoiqu'on pense des conditions dans lesquelles les enfants issus du projet parental d'un couple homosexuel ont été conçus, il faut bien reconnaître que ces enfants pourront demain, grâce à la loi Taubira, être affiliés à leurs deux parents. La révision de la loi ne permettra pas de défaire les liens de filiation qui auront été établis entre-temps. Réviser la loi conduirait en conséquence à instituer une double discrimination entre les enfants: au retour à la discrimination selon l'orientation sexuelle du couple parental s'ajouterait une discrimination entre les enfants dont le couple parental est homosexuel - discrimination entre ceux qui bénéficieront de la double filiation et ceux qui, nés après la révision de la loi, ne pourraient en bénéficier. Refuser aux enfants qui ont deux parents homosexuels l'égale protection des lois au motif que leur intérêt aurait été de ne pas naître risque par conséquent d'apparaître comme une cause difficile à plaider. Dans une société démocratique, il est toujours plus aisé de maintenir en l'état une discrimination que de la rétablir ou d'en créer de nouvelles.