Rapport Notat-Sénard : l’étrange défaite du capitalisme français

A l’origine de cette lutte post-marxiste, il y a la recherche d’une critique alternative du capitalisme, qui ne passe plus par la remise en cause de la propriété privée des moyens de production, mais par la limitation de ses degrés de liberté. Si l’associé ou l’actionnaire ne sont plus congédiés, car on doit s’accommoder du besoin de leur apport en capital qu’il serait contreproductif de confisquer, il faut circonscrire leurs droits, leur lier les mains pour qu’ils perdent leur pouvoir exclusif sur l’entreprise.

Plusieurs narratifs auront été mobilisés pendant de longues années pour mener ce travail de sape qui conduit aujourd’hui à la remise en cause de la liberté et du pouvoir des associés d’une société dans le code civil. On en trouve une forme de compilation dans le rapport précité. Il y a par exemple une dénonciation récurrente du « modèle anglo-saxon » - sans que jamais les performances de celui-ci soient d’ailleurs commentées. Il y a aussi l’évocation d’attentes nouvelles à l’égard de l’entreprise… exprimées d’abord par ceux-là mêmes qui la critiquent pour en faire état. Il y a l’implication supposée de ce modèle économique dans les problématiques environnementales, sans là encore la moindre démonstration sérieuse d’une causalité avec le mode de gouvernance des entreprises. Il y a bien sûr la dénonciation du court-terme et de la financiarisation, sans que soient distingués ce qui relève de l’exercice du pouvoir des actionnaires ou par exemple de la cotation des titres sur un marché, et surtout sans que ces reproches soient étayés par la mise en évidence de défaillances économiques ou sociales particulières.

L’entreprise est ainsi sommée d’évoluer. Le coupable désigné, c’est la communauté des associés ou des actionnaires qui ne viserait que le profit. Et cette recherche du profit serait forcément nuisible au bien-être collectif. Ce sont les deux présupposés fondamentaux, sans aucun support scientifique, de cette chasse au pouvoir et à la liberté des associés. Elle permet à ceux qui sont à l’œuvre de convoquer une entité distincte de la société commerciale et de la propriété de son capital en considérant qu’une entreprise est autre chose. Un bien supérieur ayant certes comme support juridique une société mais dépassant sa basse dimension matérialiste pour atteindre une sorte d’état gazeux où l’on fait rentrer des « parties prenantes ».

Cette notion est essentielle à la manœuvre de dépossession symbolique des propriétaires du capital. Alors qu’ils étaient a priori libres de mettre en commun leurs apports puis de les céder en tout ou partie, voilà que leur œuvre leur échappe pour faire immédiatement naître un concept englobant des droits nouveaux qu’auraient sur leur création ou leur possession différents acteurs : les salariés, les clients, les fournisseurs et même la société tout entière. Et ces droits ne s’arrêtent pas aux contrats qui les concernent ou à la mise en jeu éventuelle de la responsabilité de l’entreprise, ce qui la laisserait pleinement dans les mains des actionnaires. Non, ces droits vont bien plus loin dans l’esprit de leurs promoteurs : ils viennent contester ceux des associés dans la marche et le destin de l’entreprise. C’est bien de la sorte une remise en cause du droit de propriété, puisque celui-ci n’est plus souverain sur son champ, mais doit faire avec les attentes et prétentions de ces fameuses parties prenantes. Ainsi, alors que le contrat de travail est censé prévoir son propre équilibre de droits et de devoirs, on l’investit d’une dimension non écrite immanente, celle qui donnerait au salarié un droit concurrent de celui des actionnaires sur le contrôle de l’entreprise. Ces derniers voudraient-ils par exemple arrêter tel investissement, telle activité, céder tel bout ou la totalité de leur société, voire la faire s’éteindre, comme leurs statuts en prévoient d’ailleurs toujours la possibilité ? Pourraient-ils faire tout cela dès lors qu’ils respectent chaque contrat avec ces « parties prenantes » ? Eh bien non, nous disent les nouveaux censeurs. Les élus politiques, les salariés ou les prestataires seraient en quelque sorte en droit de sommer les associés de poursuivre l’activité en cours, de la faire subsister sur un chemin différent de celui qu’ils avaient choisi.

C’est de là que germent les concepts repris dans le rapport Notat-Sénard d’intérêt propre et de raison d’être de l’entreprise. Bien qu’elle ne préexiste pas à la mise de fonds initiale des actionnaires et qu’elle ne survive pas davantage à la dissolution qu’eux seuls peuvent décider, entre les deux, la société serait transmuée en une créature devant leur échapper. Que peut bien être cet « intérêt propre » si ce n’est pas celui de la communauté des actionnaires ? Autant il est prévu et encadré dans la loi et le gouvernement d’entreprise qu’un actionnaire, lorsqu’il est dirigeant, ne doit pas pouvoir léser les autres associés à son profit, autant rien ne saurait préciser ce qu’est un intérêt propre de l’entreprise différent de celui des actionnaires pris dans leur ensemble. Le rapport Notat-Sénard évoque une jurisprudence qui ne ferait pas de cette référence une novation, ce qui rend alors peu compréhensible la volonté de l’expliciter dans le code civil. En fait, c’est une ouverture majeure à la mise en cause des actes de gestion de la société, celle-ci devant être désormais « gérée dans son intérêt propre, en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. » De nouveaux acteurs pourront ainsi considérer que si l’intérêt des associés a été respecté, si toutes les lois applicables à la société le sont également, ses dirigeants n’ont pas suivi cet « intérêt propre », ou n’ont pas pris suffisamment en considération les enjeux sociaux et environnementaux. L’arbitraire sera dès lors inévitable.

Il en va de même avec la « raison d’être » de l’entreprise qui serait introduite dans le code de commerce pour guider les orientations de l’activité de la société décidées par le conseil d’administration. Autant l’objet social défini dans les statuts repose sur une énumération précise des domaines d’activité dans lesquels peut exercer la société, autant la raison d’être présuppose une finalité supérieure non écrite, et s’oppose par ailleurs à la possibilité pourtant essentielle de mettre un terme à l’activité. Là aussi, on donne la possibilité à des tiers de considérer que les associés ou leur représentation par leur organe d’administration agissent en contradiction avec cette raison d’être. On leur dénie ainsi potentiellement leur libre arbitre quand bien même la société n’enfreindrait aucune loi. Demain, la fermeture d’un site, d’une activité, leur vente ou un rachat d’actions pourraient ainsi être contestés sur ces nouveaux fondements de l’intérêt propre et de la raison d’être. Ce serait donc une atteinte au droit de la propriété, qui suppose notamment la possibilité de disposer à son gré de ses biens, et à la liberté d’entreprendre. Deux principes de nature constitutionnelle qu’il faudra bien sûr mobiliser face à l’éventuelle transposition législative du rapport.

L’offensive menée contre le capitalisme résulte de la jonction de plusieurs familles de pensée. On y retrouve des écologistes convaincus que les entreprises doivent être subordonnées à des objectifs en matière environnementale, le respect des lois en vigueur, notamment les normes ou encore la fiscalité spécifique ne leur suffisant pas. Y concourent aussi les résidus divers de courants communistes et socialistes, qui ont cherché un substitut à l’appropriation directe des moyens de production en mobilisant notamment le droit du travail de la manière la plus extensive possible. C’est d’ailleurs une construction qui imprègne fortement la société française, avec par exemple la perception d’un droit illimité du salarié en CDI à son emploi dans l’entreprise. Si elle veut s’en séparer, l’entreprise doit le justifier (ce qui est le cas de peu de pays) et pas seulement l’indemniser. Surtout, le juge dispose d’une grande liberté pour apprécier cette justification. Dans certains cas, notamment s’il prononce la nullité du licenciement, il peut même contraindre à la réintégration du salarié, actant ainsi d’une forme de droit au maintien dans l’emploi contre le choix des associés ou de leurs représentants. Les salariés sont par ailleurs collectivement représentés dans l’organe d’administration pour les plus grandes entreprises, et sont consultés au titre de ses grandes décisions. Il s’agit de renforcer encore le partage des prérogatives jusqu’à la « codétermination » inspirée de l’action du SPD allemand des années 1950 et 1970 et défendue ici notamment par la CFDT. Parmi les autres familles de pensée faisant feu contre les actionnaires, on retrouve aussi les chrétiens-sociaux, qui ont d’ailleurs irrigué la CFDT issue de la CFTC d’avant la scission de 1964. Dès la deuxième partie du XIXème siècle, l’Eglise a cherché à répondre à la montée du mouvement ouvrier pour le tenir à distance du communisme, et a élaboré une doctrine sociale marquée par la défiance à l’égard du capitalisme. Au nom de la dimension humaine qui serait méconnue par l’expression des seuls intérêts des associés, on retrouvait déjà l’objectif d’assigner à l’entreprise une finalité morale voire spirituelle. Plus récemment, c’est une partie des chercheurs ou enseignants dans le domaine de la gestion qui ont rejoint ce combat contre la prééminence des actionnaires. Sur des fondements douteux caractéristiques de leur discipline, ils ont multiplié les contributions en faveur d’une mise en cause de la propriété de l’entreprise, distinguée là aussi de la société commerciale, par ses actionnaires. Et par là même, les droits et les pouvoirs de ces derniers sont contestés.

Curieusement, le monde de l’entreprise s’est très peu organisé en France face à cette offensive lancée sur de nombreux fronts. Le capitalisme patrimonial est très diffus, et concerne surtout des entreprises de petite taille aux moyens limités pour organiser la parade à une telle contestation. Les grandes entreprises sont pour leur part tiraillées par des influences contraires. Toutes, cotées sur des marchés financiers, doivent afficher la plus grande conviction en matière de responsabilité sociale et environnementale, sous peine de subir les foudres de médias, de politiques, d’associations, de notateurs ou de syndicats. Elles sont donc prises au piège d’objectifs multiples, devant concilier la plus grande efficience économique et un exercice au moins sémantique qui met en cause sa prééminence. Certaines vont beaucoup plus loin et ont fait de l’affichage de la RSE mais aussi de leurs finalités ou de leurs missions le cœur de leur positionnement. Leurs dirigeants prétendent bien entendu qu’il s’agit d’une stratégie optimale, y compris du point de vue financier, mais c’est en fait évidemment d’abord du marketing, en particulier dans des activités BtoC. D’ailleurs, si l’on reprend les fameuses « attentes » de la société à l’égard de l’entreprise, ces groupes qui se positionnent sur un mieux-disant sociétal ont en fait les mêmes caractéristiques que les autres sur les points les plus sensibles, et notamment la rémunération de leurs dirigeants, les dossiers sociaux ou les relations aux fournisseurs ou aux clients.

Le plus paradoxal tient peut-être à la défiance intrinsèque entre management et actionnariat dans ces grands groupes, qui ont pour la plupart un capital très dispersé. Du fait de l’absence d’actionnaire de contrôle, le management peut être séduit par une théorie des parties prenantes multiples qui affaiblit le pouvoir de l’actionnariat… et renforce ainsi le sien. Son seul contre-pouvoir réel est en effet la rébellion des actionnaires contre ses décisions, et leur éventuelle coalition pour le remplacer. Dès lors qu’il s’agit de concilier leurs intérêts mais aussi ceux d’autres acteurs et une forme d’objectif global qui n’appartient à aucun en propre, le management peut se sentir renforcé : lui seul est à même d’incarner cette pluralité de finalités. D’ailleurs, lorsqu’un de ces groupes peut être attaqué par des investisseurs activistes, ou plus encore lors du déclenchement d’une OPA hostile, le management essaie souvent de mobiliser ces « parties prenantes » pour en faire ses alliés. Il va ainsi mettre en cause le risque de démantèlement de l’entreprise, comme s’il s’agissait d’un problème en soi, ou son indépendance, comme si ce devait être une finalité. Il va convoquer le cas échéant le soutien des salariés, évidemment au nom de l’emploi, ou encore celui des sous-traitants, se posant en garant de leur carnet de commande. Des enjeux de pouvoirs peuvent donc faire du management de grands groupes au capital très éclaté les alliés objectifs d’une remise en cause des droits et du pouvoir des actionnaires. En ce sens, le management des grands groupes peut s’éloigner des fondamentaux du capitalisme entrepreneurial et incarner la bureaucratie privée dont Schumpeter redoutait l’avènement.

Par ailleurs, les premiers concernés, les actionnaires de ces groupes, sont en fait absents du débat public en France. Les ménages qui détiennent des actions de ces sociétés le font principalement via des outils de placement comme les PEA ou l’assurance vie en unités de comptes, produits eux-mêmes investis en parts d’OPCVM : ils ignorent souvent les actions détenues et ont encore plus rarement le contrôle des droits de vote aux assemblées générales. Les gérants qui détiennent ces droits sont pour leur part assez indifférents à leur exercice et aux débats sur les prérogatives liées à des actifs appartenant à des tiers. Enfin, beaucoup de groupes français ont une part importante d’investisseurs domiciliés à l’étranger qui doivent ignorer jusqu’à l’existence de nos débats sur l’objet social de l’entreprise et la réécriture du code civil.

Les représentants des détenteurs du capital des entreprises ont donc été pour l’essentiel muets, trop peu au fait de leur rôle, trop disséminés ou trop éloignés du débat public. Il y a bien eu quelques intellectuels libéraux pour défendre les droits de propriété et considérer qu’il faudrait donner au contraire davantage de pouvoir aux actionnaires et non pas moins, mais ils ont été bien isolés. D’ailleurs, la mission Notat-Sénard n’en aura auditionné aucun, alors qu’il a fait la part belle à tous les tenants de la croisade anticapitaliste actuelle sous la conduite de son rapporteur, Jean-Baptiste Barfety, inspecteur des affaires sociales et ancien directeur de campagne d’Arnaud Montebourg à la primaire socialiste de 2017. En revanche, tous les propos même tronqués de figures de proue passées ou présentes du capitalisme ou supposées telles ont bien sûr été mobilisés pour accréditer les thèses des finalités supérieures des entreprises et de ses multiples parties prenantes. C’est le cas notamment des références à quelques milliardaires anglo-saxons qui, à Davos ou ailleurs, essaient de se racheter une conscience en dénonçant les méfaits dont ils ont tiré le plus grand bénéfice personnel. Ou encore des propos plus paternalistes de pionniers du capitalisme industriel censés illustrer là aussi l’importance de dépasser le profit pour réussir.

Chaque entreprise est en fait unique, et ceux qui la lancent ou la dirigent peuvent avoir nombre d’objectifs distincts. Beaucoup de grandes réussites reposent sur des visions puissantes à long terme. La motivation des salariés, la fidélité des clients ou des fournisseurs, l’analyse des risques sont bien entendu des facteurs de succès. Mais ces évidences n’ont pas de raison de porter atteinte à la liberté et au pouvoir des associés. A eux et/ou au management qu’ils nomment de savoir articuler les priorités, décider du bon moment pour engager une action, poursuivre ou stopper une stratégie. On s’extasie souvent sur les conditions de travail de tel grand groupe, ou sur son mécénat, ou encore ses actions en faveur de l’environnement. Et on y voit des conditions de son succès là où il s’agit bien plus souvent des conséquences. Les avantages actuels des salariés des GAFAM n’existaient pas quand ils s’agissaient de TPE. Et si les entreprises peinent à dégager une rentabilité, ce n’est pas parce qu’elles investissent trop peu dans leur politique de ressources humaines, mais car la rentabilité de leur activité est insuffisante. L’investissement dit socialement responsable est également une forme de tautologie, puisqu’il va privilégier structurellement des entreprises très profitables.

Surtout, rien de mieux que la liberté de chaque entreprise pour mener son projet. Certains associés auront peut-être le culte d’un profit rapide et facile, et alors ? S’ils y parviennent, c’est qu’ils auront mieux satisfait une demande que leurs éventuels concurrents. Ils auront aussi eu des dépenses, des salaires ou des prestations à payer, et très probablement beaucoup de prélèvements obligatoires, donc bien des contributions à la collectivité. De même, le long terme est bien sûr l’objectif de la plupart des entrepreneurs, mais il n’est pas pour autant une contrainte à imposer à chaque entreprise. Certaines activités sont d’ailleurs par essence de court terme et vouées à s’éteindre, comme des projets saisonniers ou le run-off de portefeuilles de prêts ou d’assurances. Et il est sûrement beaucoup plus sain et dynamique pour l’économie que des entreprises naissent et disparaissent à un rythme élevé que de voir des situations se figer de manière immuable, avec à la clé des rentes, une moindre concurrence et une croissance probablement plus faible. Quant aux éventuelles externalités négatives des entreprises, par exemple en matière sociale ou environnementale, la prohibition serait sûrement la pire des réponses. On l’a vu avec l’alcool, on le constate aujourd’hui a contrario avec les expériences réussies de légalisation du cannabis sur le continent américain ou dans un autre registre sur l’exploitation de nouveaux gisements d’hydrocarbures. Il existe une quantité d’outils pour internaliser ces externalités potentielles, par exemple avec des normes, une régulation de la distribution ou la fiscalité, comme c’est le cas par exemple pour le tabac ou les produits pétroliers.

Rien ne serait pire, surtout, que d’aliéner la liberté des actionnaires et leurs droits de propriété par des critères par définition subjectifs. Qui décidera qu’une activité légale ne serait pas responsable ? Au nom de quoi tiendrait-elle suffisamment compte ou pas des enjeux sociaux et environnementaux si elles respectent déjà toutes les lois en vigueur ? Et au nom de quelle raison d’être faudrait-il que les associés soient empêchés, au titre d’une appréciation qualitative quelconque, de prendre une décision pourtant licite, y compris la dissolution d’une société ? Rien de ceci ne peut raisonnablement relever de la loi et de la contrainte. En revanche, rien n’interdit bien sûr chacun de vouloir être informé et de faire ses choix de consommateur, de client, d’investisseur, de travailleur en fonction des critères qui lui tiennent à cœur, et vive la concurrence ! Aux associés de chaque entreprise de mesurer ces différentes attentes et opportunités en liberté, sans que leur « final cut » soit contesté. Car lorsque la société est en cessation de paiement et qu’il faut la recapitaliser, ou au moment d’une éventuelle dissolution forcée ou volontaire d’une société, ils sont alors toujours seuls, sans autres « parties prenantes ».

Le capitalisme français a clairement perdu une bataille d’influence qu’il aura en fait à peine menée. Mais si le gouvernement prend le risque de faire traduire dans la loi les préconisations de ce rapport, il prendra un chemin aventureux qui pourrait conduire à affaiblir durablement l’entrepreneuriat et l’investissement dans le pays, avec de lourdes conséquences pour l’économie française.