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Panama papers : pourquoi le scandale est au moins autant dans ce qui est légal en matière de fiscalité que dans ce qui ne l'est pas

Publié le 11 avril 2016
L'affaire des "Panama papers" a de nouveau révélé l'ampleur du phénomène de la fraude fiscale. Or, cette dernière est souvent le résultat de l'abus de certains outils fiscaux légaux qui permettent d'optimiser la fiscalité par les plus favorisés.
Emmanuel Laporte est avocat fiscaliste au barreau de Paris (Cabinet Laporte – Paris)
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François Tripet est avocat fiscaliste.Avocat au Barreau de Paris depuis 1978, il est essentiellement un " patrimonialiste international " qui, avec son équipe, apporte son concours et son assistance à plus d'un millier de familles réparties sur les cinq...
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François Tripet
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L'affaire des "Panama papers" a de nouveau révélé l'ampleur du phénomène de la fraude fiscale. Or, cette dernière est souvent le résultat de l'abus de certains outils fiscaux légaux qui permettent d'optimiser la fiscalité par les plus favorisés.

Atlantico : Alors que le scandale des "Panama papers" a eu un impact mondial, celui-ci a principalement révélé des situations de fraude fiscale, par nature illégales. A l'inverse, pourrait-on considérer que le véritable scandale aurait plutôt attrait aux possibilités légales (au travers de montages complexes et internationaux pour les plus fortunés et autres dispositifs tels que le crédit lombard, le recours aux trusts, les contrats de capitalisation, la donation temporaire en usufruit, etc.), de pouvoir "optimiser" leur fiscalité ?

Emmanuel Laporte La fraude fiscale doit évidemment, de l’avis de tous, être combattue ; les révélations régulières de "listes" ou de montages à l’étranger présumés frauduleux participent d’un climat social délétère. Mais il faut prendre garde à agir dans le respect des libertés et garanties fondamentales des citoyens. Il existe une insécurité juridique sur le point de savoir ce qu’est une fraude fiscale en raison de l’instabilité des politiques fiscales en matière de poursuites. Cette notion englobe en France n’importe quelle omission de toute nature susceptible d’être regardée comme intentionnelle (article 1 741 du CGI). Malgré l’amplitude de cette notion, il existe aujourd’hui une tendance médiatique à ne viser que les affaires touchant des contribuables connus, aisés et ayant des avoirs à l’étranger ; ces contribuables sont parfois calomniés avant même de savoir s’il y a eu fraude et avant d’avoir été jugés par un Tribunal. Pourtant, la réalité sociologique des personnes concernées (en France) est souvent méconnue du public. Au Service de traitement des déclarations rectificatives (STDR), à l’exception de quelques célébrités, il s’est agi (jusqu’à présent) majoritairement de paisibles retraités ou de gens "normaux" actifs dans toutes les professions, qui n’étaient probablement pas les "criminels en col blanc" que certains voulaient nous faire croire. Pour preuve, soulignons que plus de 40 000 dossiers de régularisation d’avoirs à l’étranger ont été spontanément déposés auprès du STDR depuis 2013, avec d’importantes recettes fiscales (de l’ordre de 2,4 milliards attendus pour la seule année 2016). Ceci témoigne d’une forte rédemption de ces contribuables, bien souvent concernés en raison d’un héritage ou de la complexité des obligations déclaratives. Le gouvernement lui-même a estimé qu’en dehors des fraudes les plus graves, il n’y avait pas lieu de poursuivre ces personnes si elles régularisaient leur situation. Or, nul n’ignore que les fraudes les plus graves ne sauraient se résumer aux avoirs à l’étranger non-déclarés, loin s’en faut : l’usage de grands volumes de liquidités non déclarées dans certains secteurs entraîne des pertes fiscales énormes, tout comme les profits colossaux réalisés en franchise d’impôt par les trafiquants de tous poils (notamment de stupéfiants), alors que la loi fiscale exige la taxation sans privilège des revenus de toutes les activités même illicites (IR, TVA, ISF). Curieusement, les trafiquants (pourtant souvent connus des services de police) semblent à l’abri des polémiques fiscales actuelles. A l’évidence, une mise à plat de la politique de lutte contre la fraude fiscale est indispensable pour analyser avec discernement les cas identifiés et s’assurer de l’égalité de traitement des contribuables.

Concernant à présent l’ "optimisation fiscale", cette terminologie est depuis quelques temps assimilée à tort, aux yeux de certains, à de la fraude fiscale. A moins de changer le sens des mots, là où la fraude fiscale correspond à une soustraction frauduleuse et intentionnelle à l’impôt, l’optimisation répond au simple fait d’appliquer le droit fiscal dans les meilleures conditions prévues par la loi, sans abus et autorisées par l’administration fiscale elle-même (dans le Bulletin officiel des Finances publiques, BOFiP – Impôts) ou par les Tribunaux. Relevons d’ailleurs que le choix de la solution fiscale la plus avantageuse n’est pas toujours réservé aux plus aisés : en France, la loi offre de nombreuses mesures d’allègement, d’exonérations ou de réductions d’impôts y compris pour les revenus moyens ou modestes. Dans un Etat de droit, toutes les lois votées par les représentants du peuple s’imposent. Mais tout le monde ne sait pas que si, sous couvert d’optimisation légale, des contribuables réalisent en fait des opérations artificielles ou abusives, l’administration a déjà la faculté de les remettre en cause par la procédure de répression des abus de droit (article L64 du Livre des procédures fiscales). De même, s’il advient que des entreprises délocalisent abusivement des revenus à l’étranger, l’administration peut déjà imposer ces revenus sur le fondement des transferts indirects de bénéfices (article 57 du CGI). L’administration dispose depuis longtemps d’un véritable arsenal juridique pour lutter contre les abus de tous ordres, elle le met en application chaque jour.

Le droit fiscal est d’une grande sophistication et, là comme ailleurs, on ne peut pas s’en tenir à des appréciations simplistes, manichéennes ou à des phénomènes outranciers d’opinion. Chaque jour, les tribunaux judiciaires et administratifs (voire le Conseil constitutionnel) tranchent des litiges fiscaux parfois d’une grande complexité faisant appel à la loi, à la jurisprudence, à la Constitution et aux conventions internationales. Et il est très fréquent que des contribuables (aisés ou non), hâtivement accablés par l’administration, obtiennent gain de cause sous la plume de magistrats résolument indépendants. La loi fiscale est le reflet des équilibres sociaux qui ont été voulus par les représentants du peuple et par le gouvernement : en l’absence d’abus, reprocher à des citoyens d’appliquer la loi serait la marque de l’arbitraire et non d’un Etat de droit.

Pour en finir avec l’évasion fiscale, à l’instar de la procédure de régularisation des avoirs à l’étranger, il est souhaitable que l’Etat s’oriente d’abord vers davantage de pédagogie et de prévention en matière fiscale pour que les mentalités continuent de changer dans le bon sens. L’Etat doit ensuite remédier à ses propres défaillances concernant les principes de sécurité juridique et de confiance légitime. Pour être bien acceptées, il est nécessaire que les normes édictées soient claires et intelligibles, et ne soient plus soumises à des variations fréquentes et imprévisibles. Il ne peut davantage être admis, dans un Etat de droit, qu’un citoyen soit poursuivi au titre d’actes passés mais selon des textes ou interprétations postérieurs à ces actes. Alors que beaucoup se sont émus du caractère intrusif et dangereux des lois sur le renseignement, il faut impérativement veiller à ce que la lutte contre la fraude fiscale ne devienne pas un nouvel argument pour donner libre cours à des pratiques que l’on pensait révolues : créer un climat de terreur au sein d’une minorité (fût-elle économique), piétiner les droits de la défense en encourageant la délation, recourir aux preuves déloyales et agir pour faire des "exemples" seraient autant de dérives dangereuses pour notre démocratie. Enfin, certains pensent que les fraudes se réduiront aussi sûrement que la fiscalité ne sera plus en perpétuelle augmentation. Dans une déclaration reprise par 20 Minutes le 23 octobre 2015, Manuel Vals indiquait lui-même : "Il y a eu une augmentation de la fiscalité au cours de ces dernières années - je ne parle pas uniquement depuis 2012 - pour les entreprises comme pour les ménages, à peu près équivalents, 20 milliards entre 2010 et 2012, un peu plus de 20 milliards entre 2012 et 2014 qui a, je crois, créé une forme de rupture entre les Français et l’impôt" ; et d'ajouter : " Je pense que ce choix a pesé lourdement sur l’activité économique (…) et ça a été un choc fiscal pour les gens, ce qui explique beaucoup de la rupture entre cet exécutif et d’une manière générale les responsables politiques et les Français "

François Tripet : Il n’existe pas de moyen légal pour "échapper à l’impôt ", par définition puisqu’on voit difficilement comment le Parlement pourrait "légalement " organiser des situations permettant d’échapper à l’impôt  ! Il existe en revanche des situations d’exonération de l’impôt qui sont prévues par la loi : on ne peut énumérer toutes les exonérations sélectives contenues dans le Code des Impôts, des semaines n’y suffiraient pas ! Ce qu’on peut dire , d’une façon générale , c’est que toutes les offres d’exonération qui sont offertes par le Code des Impôts sont assorties de conditions telles que l’Etat finit par reprendre de l’autre main ce qu’il a lâché de la première main . Il est extrêmement rare qu’un contribuable fasse définitivement fortune avec les offres d’exonération fiscale. La plupart du temps, ces offres n’ont pour effet que de permettre des différés dans le paiement de l’impôt, ou bien de permettre un impôt initial moins élevé en contrepartie d’un impôt final plus élevé . Lorsque, par extraordinaire ou par accident, l’offre d’exonération s’avère réellement avantageuse, le contribuable subit un contrôle final quasi automatique dont le but est de permettre à l’Etat de récupérer tout ou partie de ce qu’il a pu accorder par inadvertance. La méthode consiste à rechercher la sous-condition qui n’a pas bien été remplie et qui remet en cause la totalité de l’avantage fiscal , ou bien encore d’accuser le contribuable que l’on ne parvient pas à prendre légalement en défaut , d’avoir détourné l’esprit de la loi ( c’est ce que l’on appelle "l’abus du droit" :  je ne peux rien vous reprocher légalement mais le résultat vous est beaucoup trop avantageux par rapport à ce que le Parlement avait initialement imaginé de vous consentir !) .

Chercher à tirer parti des failles du système fiscal français devient un exercice à peu près désespéré . C’est la raison pour laquelle de plus en plus de contribuables créateurs de valeur ajoutée quittent la France : soit parce qu’ils ont perdu toute illusion sur la capacité du système fiscal à redescendre à des niveaux acceptables, soit parce que n’ayant pas encore fait fortune, ils savent déjà que le seul moyen de préserver le fruit de leur talent est de s’expatrier. L’omerta des gouvernants français sur l’expatriation de plus en plus massive des contribuables à valeur ajoutée est sans doute la plus formidable censure jamais exercée en France depuis deux générations sur l’ Information  , souvent avec la complicité des médias d’une rare complaisance .On en voudra pour preuve l’audience télé que fait Mme Lucet sur  le sujet affriolant de la fraude et de l’évasion fiscale alors qu’un sujet consacré à l’exode des talents ne franchirait même pas le stade du projet d’émission . La France devient inexorablement un parc d’attractions culturelles peuplé de contribuables hébétés,  en voie de faillite aussi inexorablement que ce qu’il advint à l’ Argentine voici quinze ans .

Le plus étonnant est que nos compatriotes, une fois installés à l’étranger , peuvent  investir en France dans des conditions fiscalement  favorables parce que notre système fiscal, qui ne craint pas l’incohérence absolue, reste calqué sur un modèle des années 1950 où il fallait encourager les étrangers à investir dans notre pays, tout en pressurant d’autant plus ceux  qui y vivaient qu’ils n’avaient pas les moyens de partir en raison d’un contrôle des changes rigoureux ! La construction européenne , l’ouverture obligée des frontières et la disparition du contrôle des changes  ont naturellement conduit des générations croissantes de contribuables à valeur ajoutée à quitter notre pays . Tous nos politiciens sans exception depuis 50 ans s’évertuent à penser qu’il est plus fructueux de traquer la fraude et l’évasion plutôt que de retenir et d’attraire en France ceux qui fabriquent la richesse, et donc l’impôt . Cette unanimité politicienne reste un mystère insondable !

Ces possibilités, offertes légalement aux entreprises et aux particuliers, sont-elles effectivement à l'origine d'une rupture d'équité devant l'impôt ? 

Emmanuel Laporte : Les entreprises et les particuliers peuvent parfois bénéficier d’avantages fiscaux, mais le plus souvent en contrepartie d’investissements économiques voulus par la loi pour stimuler certains comportements ou dynamiser certains secteurs. Par exemple, le crédit d’impôt recherche a pour finalité d’inciter les entreprises à développer la recherche et le développement pour l’innovation et la création de nouveaux produits et de nouveaux emplois. Les dispositifs de défiscalisation immobilière (comme la loi "Pinel") ont pour finalité d’encourager la construction de logements neufs et le développement de l’habitat à loyer contrôlé, mais aussi de soutenir l’emploi dans le secteur immobilier. Pour les particuliers comme pour les entreprises, il faut rappeler que la plupart des avantages fiscaux sont plafonnés par la loi.

Il serait également erroné de penser que les revenus modestes seraient fiscalement mal traités. Rappelons que plus de la moitié des Français ne paient pas l’impôt sur le revenu, grâce à différents dispositifs : abattements forfaitaires importants pour les régimes "micro", progressivité des tranches du barème, quotient familial, exonérations, etc. On rappelle aussi qu’un député socialiste avait déposé en 2015 un amendement qui visait à mettre en place une "cotisation civique minimum obligatoire" symbolique pour ceux qui ne paient actuellement aucun impôt (nous ne parlons pas des plus aisés) ; cette équité-là n’a finalement pas été souhaitée.

Au bout du compte, les entreprises et les particuliers aisés (incluant en fait les classes moyennes) demeurent ceux qui supportent la quasi-totalité de l’effort fiscal français, avec ou sans "optimisation". Une fois encore, porter une appréciation en matière d’équité suppose de bien connaître notre système fiscal dans son ensemble et de ne pas se borner à des polémiques.

De façon cynique, peut-on estimer que les Etats se satisfont de la situation actuelle, permettant ainsi d'éviter une guerre fiscale plus prononcée entre les Etats ? 

Emmanuel Laporte : Les rapports entre Etats sur le plan fiscal sont très délicats à harmoniser. En premier lieu, l’impôt touche à l’intimité des Etats qui considèrent tous – à juste titre – que le pouvoir de lever l’impôt est consubstantiel de leur souveraineté. Le système fiscal est généralement adapté aux modes de vie et aux structurations économiques propres à chaque pays ; il serait en réalité illusoire de créer une fiscalité totalement identique pour plusieurs Etats indépendants.

Cette question intéresse aussi par conséquent le "dumping fiscal", à savoir la concurrence entre des Etats qui souffrent d’une fiscalité très élevée (comme la France) et ceux qui sont parvenus à une fiscalité modérée ou faible pour attirer les entreprises notamment.

Enfin, cette question a trait aux liens conventionnels entre Etats, pour éviter les doubles impositions et pour créer une assistance fiscale réciproque avec la perspective de l’échange automatique d’informations fiscales.

Il est certain qu’il existe une forme de pragmatisme des Etats et que les pratiques ne sont pas toujours conformes aux discours officiels. La France exerce certes une réelle pression sur certains Etats pour tenter de limiter l’évasion fiscale, mais la France est bien consciente que la cause du problème est aussi le poids de ses dépenses publiques et de ses propres impôts, dont personne n’est responsable à l’étranger.

Un monde fiscalement équitable est-il ainsi purement illusoire ?

Emmanuel Laporte : Tout dépend ce que l’on entend par équité. Depuis la Guerre froide, certains s’imaginent encore que l’équité consisterait à sacrifier fiscalement les foyers aisés (et coupables de l’être) pour financer les besoins de tous ceux qui ne paient pas un euro d’impôt. D’autres pensent au contraire que la réussite et le mérite sont une vertu, que l’impôt est la marque du soutien à la nation et doit être payé par tous les citoyens, sans exception, selon un taux unique et proportionnel. Tant que le monde portera des conceptions si différentes, un monde fiscalement équitable restera purement illusoire.

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J'accuse
- 11/04/2016 - 11:52
Et les sociétés écrans ?
Le sujet principal actuel est la possibilité de créer des sociétés écrans (propriétaires anonymes) dans certains pays, permettant de cacher des sommes d'argent, dont souvent l'origine est illicite. Le scandale est qu'il est autorisé de créer ces sociétés, alors qu'il est évident qu'on ne les crée que pour cacher des revenus ou des activités illégales. Il faut par principe inscrire sur une liste noire les États-voyous dont la législation autorise ces sociétés, et condamner par principe toute entreprise ou particulier d'un autre pays qui y recourt. Que ces pays aient un taux d'imposition de 0%, c'est sans problème, mais qu'ils puissent attirer les revenus issus de la fraude fiscale, de la corruption, de trafics de drogues, d'armes ou autres, c'est inacceptable.