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L’Europe sombre-t-elle dans la googlephobie ?

La guerre est déclarée

L’Europe sombre-t-elle dans une googlephobie aigüe ou est-elle simplement lucide sur les dangers de la domination de la firme de Moutain View ?

"Phobie digitale" : c'est de ce mal dont semblerait souffrir l'Allemagne, qui a fait pression sur le commissariat européen de la Concurrence pour que Google cesse ce qu'elle qualifie "d'abus de position dominante". Le moteur de recherche a répliqué en rendant moins visibles dans les résultats de recherche les articles de certains éditeurs de presse allemands.

Thibault Schrepel

Thibault Schrepel

Thibault Schrepel est docteur en droit (Europe & US) et titulaire d’un Master of Laws (LL.M.) en International Law and Legal Studies. En parallèle de son activité de praticien, il écrit régulièrement pour de nombreuses revues spécialisées – dont celles d’Harvard, Oxford, SMU, Queen Mary University, Suffolk… – pour la American Bar Association ainsi que pour la Revue Concurrentialiste (www.http://leconcurrentialiste.com/) dont il est le créateur. Son site internet est www.thibaultschrepel.com.

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Atlantico : Les plaintes de start-ups européennes du digital se sont multipliées ces derniers mois, dénonçant l'abus de position dominante qu'exercerait Google sur ses services de moteur de recherche, en privilégiant ses propres produits au détriment de la concurrence. Google est-il réellement, en Europe, dans une position de concurrence déloyale ? Les mesures que souhaite entreprendre la Commission à son égard sont-elle justifiées ? 

Thibault SchrepelGoogle est en position dominante sur le marché global de la recherche Internet. Les parts de marché estimées de Google sont de 67,4% aux États-Unis et 88,2% en Europe. Toutefois, détenir une position dominante n’est pas condamnable en soi. C’est l’abus résultant de cette position dominante qui l’est. À ce titre, notons que privilégier ses propres produits au détriment de la concurrence n’est pas condamnable. Ce qui l’est, en revanche, c’est d’éliminer la concurrence par des moyens jugés abusifs.

Google opère sur un marché qualifié de " biface " qui se caractérise par l'existence d'une double relation verticale. En d’autres termes, Google se situe au milieu de la chaine entre les sites Internet/annonceurs et les utilisateurs. Les premiers sont indexés sur le moteur de recherche Google, et ils peuvent utiliser les services de Google pour faire de la publicité et/ou augmenter leur classement dans les résultats de recherche. Les deuxièmes se contentent généralement d'utiliser la fonction de moteur de recherche de Google. En 2010, la Commission européenne a ouvert une enquête pour étudier plusieurs abus potentiels de sa position dominante sur le marché de la recherche en ligne, comprenez là sur celui qui concerne les sites Internet et autres annonceurs. 

Sans juger de la suffisance ou non des engagements proposés par Google, une nouvelle version étant probablement en cours de rédaction, notons simplement le sérieux de ces derniers. Google s'est en effet engagé, en outre, à modifier la façon dont les résultats de sa première page sont affichés. Cette affaire a ainsi la particularité de venir directement réguler l'écosystème de Google, alors que la majorité des affaires en droit de la concurrence questionnent les relations entre écosystèmes et concurrents.

Dans quelle mesure peut-on évaluer le préjudice qui aurait été causé à la concurrence de Google, notamment en Europe ? 

Le préjudice, si tant est qu’un abus soit avéré, est très difficile à évaluer. C’est, à mon avis, la principale difficulté à laquelle est confrontée la Commission européenne. Pour preuve, elle n’a de cesse de faire des allées et venues entre Google et ses concurrents : Google propose des engagements, la Commission les soumet ensuite à un test de marché où les concurrents exposent leur avis sur la suffisance des engagements, et elle les renvoie ensuite à Google. Il y a à peine quelques jours encore, la Commission demandait à Google de proposer de nouvelles " solutions " aux dernières critiques émises.

Après tout, il n’y a rien d’étonnant à cela. Il s'agit de la première fois que la Commission enquête sur le marché de la recherche Internet, elle cherche donc à récolter le plus d’informations possible afin de comprendre le marché dans son ensemble.

Par ailleurs, la détermination du préjudice est une question particulièrement cruciale tant la Commission dispose de tout un attirail juridique, qu’elle utilise différemment selon le préjudice estimé, pour sanctionner les abus de position dominante. Cette dernière peut imposer des sanctions pécuniaires sur le fondement de l’article 102 du TFUE qui peuvent s’élever jusqu’à 10% de son chiffre d’affaires mondial (en pratique, elles dépassent rarement les 2 ou 3%). Elle peut alternativement imposer que l’entreprise prenne des engagements comportementaux et/ou structurels afin de prévenir que celle-ci mette en œuvre de telles pratiques abusives à l’avenir. C’est cette dernière voie que privilégie pour l’heure la Commission. Mais il n’est pas certain que cela perdure, et certains concurrents de Google se plaignent d’un préjudice financier très important dans le but que la Commission choisisse de déposer une plainte contre Google pour, in fine, lui imposer une sanction pécuniaire.

Qu'il y aient des abus ou non, la position dominante de Google sur le marché européen est incontestable comme cela a été rappelé. La position dominante de Google ne pose-t-elle pas tout de même des problèmes ? Existe-t-il un risque pour les consommateurs européens ?  

Toute position dominante sur un marché vient avec la "responsabilité particulière" de ne pas en abuser en éliminant les concurrents ou en constituant des barrières à l'entrée du marché.

Ces abus de positions dominantes font l’objet de nombreuses condamnations. La question du consommateur y est essentielle. La Commission européenne a d’ailleurs pour objectif premier d’assurer sa protection. Lorsque la Commission sanctionne une entente anticoncurrentielle, par exemple dans le cas où des entreprises ont fixé un prix artificiellement élevé, il est plus ou moins unanimement admis que cela bénéficie au consommateur. Il en va différemment en matière d’abus de position dominante. Les autorités de concurrence visent le long terme en sanctionnant des " abus " qui, sur le court terme, sont a priori favorables au consommateur, comme peut l’être une revente à perte (voir la logique des prix prédateurs). Le pari est fait que, si une entreprise abuse ainsi de sa position dominante, elle puisse éliminer toute concurrence et ainsi remonter les prix une fois qu’elle se trouvera seule sur le marché. Seulement, de nombreux professeurs de droit et économistes démontrent que, sauf très rares cas où la structure du marché ne permet pas à des concurrents de réintégrer le marché, de tels abus sont pro-consommateur à court et long termes tant ces derniers bénéficieront de prix bas dans un premier un temps, et profiteront ensuite de l’entrée de concurrents sur le marché dès lors que l’entreprise dominante aura décidé de trop remonter ses prix.

Google est en position dominante sur des marchés liés aux nouvelles technologies. De tels marchés sont notamment caractérisés par de forts " effets de réseau ". La logique qui se cache derrière cette notion recoupe le fait que plus un produit/service est utilisé, plus la valeur de ce dernier augmente. Le téléphone illustre très bien cette logique. Si une seule personne en disposait, son utilité serait inexistante. Ainsi, à chaque nouvelle acquisition d’un téléphone, la valeur du service augmente d’autant pour tous ceux qui en possèdent déjà un. Or, s’il est vrai que les effets de réseaux peuvent parfois servir à renforcer une position dominante en procédant à un verrouillage (" lock-in ") des utilisateurs, le marché des moteurs de recherche a ses caractéristiques propres qui limitent cette tendance.

En effet, les effets de réseaux se développent particulièrement vite et sont particulièrement robustes lorsque les coûts de transfert (ceux engendrés par le changement de technologies) d’une technologie à une autre sont élevés. Or, le marché sur lequel opère Google se caractérise justement par des coûts de transfert très bas. Autrement dit, les utilisateurs peuvent facilement se porter vers un autre moteur de recherche à moindres coûts. Mieux encore, ces utilisateurs utiliseront probablement les services de Google afin d'accéder à l'un de ses concurrents. Ainsi, l’effet de réseau dont bénéficie Google a un caractère éphémère et les parts de marché de cette société sont tous sauf gravées dans le marbre. Cette caractéristique est notamment l’une des différences majeures avec l’affaire Microsoft que la Commission européenne avait clôturée en 2004 par une sanction du géant américain à hauteur de 497 millions d'euros.

La question des effets de réseau est illustrée par la création même de Google. Fondé en 1998, Google est une start-up née d’une initiative privée. L’État américain est totalement étranger au développement de Google, et si la société a su détrôner le moteur de recherche Altavista, autrefois #1 incontesté et aujourd’hui porté disparu, la seule raison est à chercher dans l’innovation constante qu’a toujours proposé Google. Il n'est donc nul besoin de l’intervention de l’État pour créer un " champion ", et ce, même sur le marché de la recherche Internet où les effets de réseau sont réputés importants.

Certains pays européens paraissent plus enclins que d'autres à partir en guerre contre Google, notamment l'Allemagne et la France, comme en témoigne la constitution, il y a quelques mois, du groupe Open Internet Project dont l'objectif est de proposer une alternative à Google. Qu'est-ce que cela révèle d'une éventuelle divergence au sein de l'UE quant à la position à adopter par rapport à ces acteurs du digital extra-européens comme Google ? Qu'est-ce que cela nous apprend également de la politique digitale européenne ? 

En mai dernier, Arnaud Montebourg et Sigmar Gabriel, ministres français et allemand de l’Économie, envoyaient une lettre à Joaquin Almunia, Vice-Président de la Commission européenne, proposant de " vérifier si le cadre juridique en vigueur ", comprenez là le droit de la concurrence, " est encore adapté ". Autrement dit, l’enquête pour abus de position dominante que mène la Commission européenne à l'encontre de Google servait alors de prétexte à une remise en question des bienfaits de la concurrence.

Assurément, ces deux pays se sont, à ce moment-là, particulièrement affichés comme étant " anti-Google ". Toutefois, Google n’est pas une société européenne et je ne suis donc pas certain que l’on puisse véritablement parler de divergence entre les pays européens sur une question où beaucoup sont d’ailleurs restés muets.

En réalité, les hommes politiques sont à la recherche permanente d’un bouc émissaire qui soit responsable de tous les maux. Cela explique cette critique qu’ils font des entreprises américaines opérant dans le secteur des nouvelles technologies, hier Microsoft, aujourd’hui Google et Apple, demain Facebook et autres compères. Il s’agit à chaque fois d’entreprises américaines très innovantes et qui ont des parts de marché importantes, ce qui suscite toujours quelques jalousies. Peut-être verra-t-on d’ailleurs rapidement s’ouvrir des affaires contre les géants de l’informatique chinois (comme l’est Baidu dans le domaine de la recherche en ligne) le jour où ils s’attaqueront aux marchés européens.

Je constate que l’idée saugrenue selon laquelle moins de concurrence serait une bonne chose semble gagner l’esprit de certains de nos dirigeants européens. On nous explique que la France et l’Europe seraient en train de se tirer une balle dans le pied en appliquant un droit de la concurrence trop strict qui empêcherait l’émergence d’acteurs européens capables de les concurrencer et qu’ainsi, nous abandonnerions le leadership aux États-Unis. À en croire ces prêcheurs de bonnes paroles, il faudrait donc réformer en profondeur nos règles de concurrence, empêcher la présence d’acteurs américains sur notre beau marché européen, et construire les leaders de demain dans notre coin, à l’abri de l’Oncle Sam toujours prêt à piquer notre génie. Quelle curieuse idée ! 

Ce que ces dirigeants politiques oublient de préciser est que les États-Unis sont dotés d’un droit de la concurrence au moins aussi restrictif que le nôtre, et que pourtant, les grands méchants de l’Internet qu’ils dénoncent aujourd’hui ont réussi à construire leurs empires sur ce continent. Et cela n’est pas dû au hasard. Les principales vertus de la concurrence sont la protection du consommateur et la stimulation de l’innovation, que ce soit à travers une baisse des prix, une meilleure organisation de la production ou une allocation des ressources dans la R&D.

Je note à ce titre qu’il est également de bon ton d’expliquer que, si l’État n’est pas nécessaire à la création de " champions " sur les marchés nouveaux, il en va autrement lorsque des champions sont déjà en place. C’est notamment la logique sous-jacente aux déclarations de l’Open Internet Project. Autrement dit, Google n’aurait pas eu besoin de l’État américain pour se forger, mais les entreprises européennes, et plus particulièrement françaises, auraient à présent besoin de l’État français pour concurrencer Google. Certains amoureux de l’Étatisme-dirigisme voudraient ainsi nous faire croire que si l’Europe n’a su créer que peu de géants de l’Internet, c’est précisément parce que des entreprises américaines avaient déjà pris la place. Autrement dit, le premier à gagner le cœur des consommateurs serait en mesure d’empêcher l’essor de ses concurrents et c’est précisément en supprimant toute concurrence que l’on pourrait y remédier. C’est ce que propose l’Open Internet Project, qui, je dois dire, s’est particulièrement démarqué en proposant le démantèlement de Google, une idée tout à fait absurde qui n’est d’ailleurs même pas reprise par les principaux concurrents de Google.

En réalité, en souhaitant réguler la présence des groupes américains sur notre continent, l’Europe limite ses propres chances d’innovation en réduisant l’incitation concurrentielle. Frederich Hayek avait vu juste, la concurrence est une " procédure de découverte" qui permet de faire émerger les meilleurs acteurs. Jusqu’à preuve du contraire, aucun modèle, aucune politique, n’a jamais permis d’aboutir à de meilleurs résultats en terme d’innovation. Croire que l’on pourrait créer un opérateur européen de toutes pièces, sans le confronter au test du marché, sans laisser le consommateur maître d’élire le produit qu’il préfère, relève de la pure fiction. La concurrence est la meilleure chance qu’a l’Europe pour rivaliser avec les géants de l’Internet. Ne nous en privons pas.

La véritable question est ainsi celle des politiques à mettre en œuvre afin que nos entreprises européennes soient innovantes et compétitives. Et la réponse est on ne peut plus simple : il faut une politique de libéralisation de la concurrence. C’est l’objectif que doit poursuivre la politique digitale européenne.

L’accroissement des règlementations, sans cesse exponentiel, n’a de cesse de décourager l’investissement. Il est toujours facile de voir les effets à court terme d’une loi imposant un peu plus de règlementation, qui viendrait limiter la concurrence sur un marché très spécifique afin de protéger quelques entreprises ou quelques emplois. Seulement, il est beaucoup plus difficile de voir avec quelle force chaque nouvelle règle crée un effet répulsif et décourage l’investissement. Qui voudrait investir sur un marché où l’État français assure l’arrière de ses petits protégés ? Qui voudrait investir sur un marché où des dizaines de règlementations viennent changer la donne chaque année ? Interdire la concurrence sur le marché des nouvelles technologies serait une erreur stratégique majeure du début du vingt et unième siècle. C’est d’ailleurs à mille lieues des objectifs européens, fort heureusement. Il est très important d’accentuer le mouvement de libéralisation en favorisant la concurrence.

En poussant le commissaire européen à la concurrence à demander à Google d'apporter des modifications à son algorithme de recherche, l'Allemagne se positionne très clairement comme le leader en Europe de la lutte menée contre Google. Qu'est-ce qui explique cette position de l'Allemagne vis-à-vis d'acteurs du digital comme Google ?

Les attaques dont Google fait l’objet sont aussi bien juridiques que politiques. Le 5 février dernier, la Commission européenne annonçait avoir reçu des engagements de la part de Google dans le but de clôturer la procédure. Elle disait alors estimer " que la proposition de Google est de nature à remédier aux problèmes qu’elle a identifiés ". Mais depuis, l’aspect politique du dossier semble avoir pris le pas, que ce soit au sein même de la Commission où les élections européennes ont donné quelques sueurs à certains, ou au niveau du gouvernement de plusieurs pays.

Toutefois, je ne pense pas que l’on puisse dire que l’Allemagne ait poussé la Commission à demander à Google d’apporter des modifications. Il s’agit plus vraisemblablement d’un savant mélange entre les réponses apportées par les concurrents aux tests de marché et des conflits politiques internes à la Commission.

À ma connaissance, l’Allemagne ne dispose pas d’un champion national en matière de moteur de recherche. Les déclarations de Sigmar Gabriel, qui évoque notamment la possibilité de démanteler Google, ne sont quant à elles pas vraiment étonnantes lorsque l’on connait ses penchants protectionnistes. Faisons toutefois attention à ne pas sous-estimer l’intérêt des Allemands pour le droit de la concurrence. Leur autorité régulatrice, le Bundeskartellamt, est régulièrement décrite comme la meilleure autorité européenne en la matière. Ce n’est pas un hasard.

Il semblerait toutefois que les préoccupations allemandes soient en réalité centrées sur la question du respect de la vie privée. C’est en tout cas ce qu’affirme Stefan Rouenhoff, porte-parole du ministère de l'Économie. Je ne suis d’ailleurs pas étonné que les Allemands aient pris toute la mesure de cette problématique.

Note-t-on un changement tout particulier de l'attitude des Européens par rapport à Google depuis l'affaire des écoutes de la NSA ? Tous les acteurs américains du digital sont-ils concernés ? 

Il y a très probablement un changement d’attitude, mais surtout en ce qui concerne la problématique du respect de la vie privée. Le travail des instances européennes sur cette affaire des écoutes de la NSA demeure, a priori, déconnecté de celui fait en matière de concurrence. Bien entendu, les instances européennes partagent entre elles sur leurs dossiers respectifs, mais il serait bien difficile d’identifier quelle peut être l’influence de l’affaire des écoutes sur la procédure que mène actuellement la Commission contre Google.

Une autre question liée aux technologies qui pourrait en revanche influer sur la politique européenne en matière de concurrence est celle de la neutralité de l’Internet. Il sera très intéressant d’observer la façon dont cette question sera traitée. Il s’agit d’un enjeu majeur, identifié comme tel aux États-Unis, mais encore très peu développé en Europe. J’en profite d’ailleurs pour souligner le cruel manque d’études européennes sur cette question. C’est un déficit qu’il faut combler avant qu’il ne soit trop tard. Le droit de la concurrence pourra difficilement servir pour lutter contre la concurrence déloyale qui serait créée de fait si l'égalité de traitement de tous les flux de données sur Internet n’était plus garantie.

Quelle est la stratégie adoptée depuis lors par Google en Europe, et notamment auprès de la Commission ? 

La stratégie de Google est double. Il y a la partie visible, notamment sur son blogspot http://googlepolicyeurope.blogspot.co.uk, où Google y évoque régulièrement l’affaire en cours devant la Commission. Et puis, il y a le lobbying fait plus directement auprès des instances européennes, qui est lui plus difficile à décrypter. Dans l’ensemble, Google tend à privilégier une procédure d’engagements et semble vouloir éviter une sanction de la Commission européenne. Cette dernière, jusqu’à très récemment encore, affichait cette même ambition.

Nous sommes à présent dans une période de transition. La la liste de ses commissaires européens qui prendront fonction le 1er novembre prochain. Margrethe Vestager remplacera ainsi Joaquim Almunia. Ce dernier confiait le 10 septembre 2014 que l’affaire Google ne serait pas clôturée avant son départ. Margrethe Vestager aura loisir de poursuivre la procédure d’engagements ou d’introduire une action contre Google dans le but de lui imposer des sanctions pécuniaires. L’avantage principal de la procédure d’engagements est qu’elle permet à la Commission de ne pas avoir à prouver un dommage résultant des pratiques de Google, ce qui lui simplifie la tâche. C’est la raison pour laquelle la Commission a pour l’heure privilégié cette voie-là. Toutefois, la stratégie adoptée par Google pourrait grandement varier selon ce que décide de faire la Commission dans les semaines à venir.

Il est d’ailleurs intéressant de noter l’importance de la stratégie d’ensemble qu’adoptera la Commission en matière de concurrence dans les mois et années à venir. Dans la lettre de mission adressée par Jean-Claude Junker à Margrethe Vestager, ce dernier lui demande de concentrer tous ses efforts sur " le marché du digital, la politique énergétique, les services financiers, la politique industrielle et la lutte contre l’évasion fiscale ". On peut donc légitimement se demander si le droit de la concurrence n’est pas en train de devenir le bras armé d’autres objectifs politiques. Il sera intéressant d’observer cette évolution qui, elle aussi, guidera ce qui sera fait dans l’affaire Google.

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