Possibles conflits d’intérêts et pratiques anticoncurrentielles : les clefs pour comprendre l'activisme de la Commission européenne contre Amazon

Atlantico : Le 17 juillet Amazon a été sur le devant de la scène concurrentielle européenne : si l’Office fédéral des cartels allemand a annoncé un règlement négocié dans la procédure qu’il avait initié en novembre dernier, la Commission européenne a ouvert une procédure formelle sur la base de pratiques quasiment identiques. Comment expliquer cet activisme et cette concomitance ?

Frédéric Marty : Les autorités de concurrence européennes déploient une activité remarquable dans le secteur des plateformes numériques et notamment dans celui des places de marché en ligne. Dès le 6 mai 2015, la Commission a lancé une enquête sectorielle sur le commerce électronique. Ses travaux débouchèrent sur la publication d’un rapport le 10 mai 2017 qui conduisit à mettre en lumière de nombreuses préoccupations de concurrence quant aux conditions d’accès au marché des vendeurs indépendants opérant sur les plateformes électroniques. Le faible pouvoir de négociation de nombre d’entre eux face à des plateformes qui constituent des points d’accès incontournables au marché conduisait la Commission à craindre la mise en œuvre de pratiques pouvant relever de l’abus de position dominante voire – si nous reprenons une qualification juridique de droit français – de l’abus de dépendance économique.

La situation que décrivait le rapport de la Commission s’inscrivait dans une logique qui avait été déjà été observée – mais dans une bien moindre mesure – dans le secteur de la grande distribution. Les vendeurs indépendants sont en effet vis-à-vis des plateformes dans une position encore plus précaire que les petits producteurs vis-à-vis des centrales d’achat de la grande distribution. Ils peuvent faire l’objet de suspension voire de clôture de comptes, évoquant des pratiques de déréférencement, avec des préavis insuffisants, des justifications parfois peu explicites et des voies de recours difficiles à mettre en œuvre.

Les vendeurs indépendants sur les plateformes sont en outre sous la menace concurrentielle potentielle ou effective de l’équivalent de marques de distributeurs. Cette menace prend ici la forme de produits directement distribués par la plateforme et qui entrent en concurrence directe avec les leurs. La crainte de la Commission est que cette concurrence ne se fasse pas à égalité des armes (la Commission parle de level playing field). Cela peut passer par un accès asymétrique aux données relatives aux ventes. Une plateforme de commerce en ligne peut à la fois accéder aux données relatives aux ventes qu’elle réalise elle-même et à celles relatives aux ventes que font tous les vendeurs indépendants sur sa place de marché. Dans le même temps, chaque vendeur individuel n’accède – et parfois qu’imparfaitement selon la Commission – qu’à ses seules données. La plateforme est alors en position de faire évoluer ses offres pour supplanter celles de ses concurrents. Elle peut le faire en « clonant » celles-ci ou en dégradant le classement ou le mode de présentation des propositions des marchands indépendants. En termes concurrentiels, nous sommes ici dans une logique d’abus d’éviction. Un concurrent se voit privé d’accès au marché ou se voit évincé de celui-ci sur une autre base que celle des mérites. En d’autres termes, la concurrence n’est plus libre et non faussée.

Les vendeurs peuvent enfin être victimes de pratiques relevant de la pratique d’abus d’exploitation. Ils peuvent se voir imposer des conditions déséquilibrées en matière de condition d’accès au marché ou se voir facturer des services ancillaires à des prix excessifs. Cela peut revenir à des pratiques de coopérations commerciales ou de marges arrière déjà observées dans la grande distribution. Comment ses pratiques pourraient-elles se traduire dans le cas du commerce en ligne ? Elles peuvent passer par des services de promotion du classement, c’est-à-dire de pratiques de pay for prominence in ranking qui permettent d’apparaître plus haut ou dans de meilleures conditions dans les pages de résultats. Ces pratiques peuvent aussi passer par la facturation de services d’analyse des données (data analytics).Si les plateformes ont des compétences incontestables en la matière, elles sont également incontournables en ce qu’elles contrôlent lesdites données !

L’ensemble de ces pratiques conduisit la Commission européenne à faire adopter par le Parlement Européen et le Conseil un règlement promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne le 20 juin dernier. Ce règlement a été publié au Journal officiel de l’Union européenne le 11 juillet 2019 soit seulement six jours avant les deux communiqués de presse relatifs aux procédures concernant Amazon. Ce règlement renforce les garanties dont jouissent les marchands indépendants par rapport aux plateformes. Il repose comme nous avons pu le présenter dans un article publié à la Revue d’Economie Politique avec Patrice Bougette et Oliver Budzinski sur une logique de co-régulation (ou sur une logique de supervision). Il s’agit de renforcer la transparence des conditions d’accès au marché des utilisateurs de plateforme et de donner à ceux-ci des voies de recours praticables contre des décisions qui pourraient sinon être discrétionnaires et avoir des effets irréversibles.

Il ne s’agit pas pour autant de s’immiscer dans les relations interentreprises voire de rééquilibrer les termes de celles-ci. Le souci des autorités de concurrence européennes est de prévenir des pratiques qui porteraient au final préjudice au consommateur. Même si les pratiques en cause peuvent ne pas avoir pour conséquence directe et immédiate une hausse des prix, elles pourraient affecter la liberté de choix des consommateurs et compromettre l’accès des entreprises au marché.

Les deux communiqués de presse du Bundeskartellamt d’une part et de la Commission européenne d’autre part doivent être resitués dans ce contexte. Ce dernier cependant ne se limite pas cependant à cette seule entreprise – aussi puissante soit-elle sur le marché européen – et aux seules places de marché en ligne. L’ensemble des plateformes numériques connaissent des problématiques comparables qu’il s’agisse des moteurs de recherche, de la publicité en ligne, des magasins d’applications mobiles ou des systèmes d’exploitation mobiles en général. La question générale qui est posée est celle des relations entre les plateformes et leurs complémenteurs. Ceux-ci sont indispensables pour leur attractivité vis-à-vis des consommateurs mais les relations peuvent être marquées par des déséquilibres significatifs voire par des stratégies d’éviction comme nous avons pu le détailler dans une note du CIRANO avec Julien Pillot. 

Les deux affaires concernant Amazon correspondent-elles aux mêmes pratiques ? Comment expliquer la concomitance des deux procédures ?

L’enquête de la Commission remonte en fait au 19 septembre 2018. Margrethe Verstager, la Commissaire européenne à la concurrence, avait alors annoncé une enquête préliminaire. Elle craignait qu’Amazon utilise de façon inappropriée les données collectées sur les vendeurs indépendants sur sa propre place de marché pour les supplanter par ses propres produits. Le communiqué de presse publié le 17 juillet par la Commission marque l’ouverture d’une procédure formelle pour une éventuelle infraction aux règles de concurrence européenne, notamment l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’UE qui sanctionne les abus de position dominante.

Quels sont les faits susceptibles de constituer de telles infractions ? Le premier correspond à l’utilisation asymétrique des données relatives aux ventes. Amazon est vu par la Commission à la fois comme une place de marché – un fournisseur d’un service d’intermédiation mettant en contact vendeurs indépendants et consommateurs – et une firme verticalement intégrée distribuant ses propres produits. Comme plateforme biface, Amazon a toutes les raisons d’attirer le plus de vendeurs possibles pour fidéliser ses clients (et les inciter à s’engager dans des formules de type Amazon Prime). Elle a, dans ce cadre, aucune raison d’évincer des vendeurs efficaces ! Son business model est fondé sur son attractivité. Cependant, dans la mesure où elle est aussi un vendeur direct sur sa propre plateforme, elle pourrait être dans une situation de conflit d’intérêts. Elle pourrait préférer vendre ses propres produits au détriment de ceux de ses concurrents, par exemple si elle génère ainsi une marge supérieure. Contrôler les données relatives à ses concurrents permet alors aisément de comprendre les paramètres clés de leur attractivité aux yeux des consommateurs et donc de cloner efficacement leurs offres. Le risque concurrentiel, s’il était avéré, serait celui d’une extension du pouvoir de marché de la plateforme vers le produit considéré, en d’autres termes une stratégie de levier anticoncurrentiel.

Il est à noter que certains chercheurs préconisent l’application de l’équivalent d’un principe de spécialité pour les plateformes majeures du monde numérique.Nous avions connu celui-ci pour nos anciens monopoles publics comme EDF, GDF, La Poste ou France Télécom. Ce principe consistait en l’interdiction de diversifier ses activités et l’obligation de se cantonner à son monopole pour ne pas fausser les conditions de la compétition sur des marchés concurrentiels. C’est par exemple le cas de travaux inspirés des écrits deLina Khan, l’auteure de l’incontournable Amazon Antitrust Paradox. Dans cette logique, des firmes dominantes du domaine numérique devraient être obligées de se recentrer sur leur métier de base (place de marché, moteur de recherche en ligne,…) pour éviter que leur diversification ne compromettent la concurrence sur les marchés dans lesquels ils entrent et ne renforce d’ailleurs en même temps leur position dominante sur leur cœur de métier. Si de telles préconisation ont pu être contestées tant quant à leur fondement même et quant à leur praticabilité (voir à sur ce point le post de Randal Picker pour Truth on the market), elles ont pesée significativement sur les débats publics et académiques et sur les initiatives des autorités de concurrence de part et d’autre de l’Atlantique.

En effet, il est désormais faux de considérer que seules les autorités de concurrence européennes s’intéressent aux GAFA. Le 16 juillet dernier des auditions ont été conduites par le sous-comité sur la concurrence de la Chambre des Représentants quant à leurs pratiques de marché. Il est bien sûr prématuré d’annoncer un retour d’une politique publique active quant aux pratiques de monopolization aux Etats-Unis (l’équivalent de nos abus de position dominante), qui est maintenant en sommeil depuis plus de vingt ans (le dernier cas engagé ayant été Microsoft en 1998)… mais les préoccupations quant aux effets concurrentiels de la puissance de marché des opérateurs dominants du monde numérique convergent de part et d’autre de l’Atlantique. Elles appellent en tout état de cause des analyses particulièrement précautionneuses.

Mais venons-en à la seconde pratique qui fait l’objet des préoccupations de la Commission européenne. Elle a trait à de possibles discriminations entre les offreurs. Pour être plus précis, elle est liée aux conditions par lesquelles Amazon désigne ou non un vendeur indépendant à la fonctionnalité dite de la Buy Box. Il s’agit de la fonctionnalité « ajouter au panier » qui apparaît dans un rectangle jaune à droite de l’écran de recherche. Elle permet au client de sélectionner rapidement l’article et joue de ce fait un rôle déterminant dans la capacité des vendeurs à réaliser un chiffre d’affaires significatif sur la plateforme. Sa présence accroît de façon significative la visibilité de l’offre. Peu de clients vont au-delà des pages pré-sélectionnées pour consulter les offres des « autres vendeurs sur Amazon ».

Un problème concurrentiel pourrait naître si les conditions d’éligibilité à la Buy Box sont discriminatoires et si cette discrimination fausse la concurrence entre vendeurs. La Commission est très attentive aux distorsions de concurrence qui pourraient découler de traitements différenciés entre les vendeurs sur les plateformes. Le règlement du 20 juin 2019 y consacre d’ailleurs son septième article. Il impose un principe de transparence à la fois quant à l’existence d’une éventuelle différenciation vis-à-vis des utilisateurs de la plateforme et quant aux critères et aux contreparties auxquels elle est associée.

La transparence est ici manifestement la question clé : sur quelles données « gagne-t-on la Buy Box ? ». Le verbe gagner peut étonner mais c’est bien lui qui est utilisé. Il existerait des seuils en termes de pourcentages de commandes « parfaites », de délais de livraison, de taux d’annulation, de traçabilité des commandes mais serraient également pris en considération des facteurs tenants aux avis et commentaires des clients. La question de la transparence de l’algorithme de sélection et donc de son caractère non biaisé est donc centrale dans ce second volet de la procédure…Notons au passage que l’on trouve sur la place de marché même d’Amazon des ouvrages proposant de décrypter la Buy Box !

C’est d’ailleurs en partie sur ces dimensions que porte la décision rendue par l’Autorité allemande de la concurrence. Il s’agit ici d’une procédure complètement autonome de celle lancée par la Commission européenne. Elle porte néanmoins sur des pratiques équivalentes (mais dans le périmètre du marché allemand) et s’appuie également sur le Règlement européen 2019/1150 du 20 juin 2019. Nous sommes ici dans une logique de subsidiarité mais également de décentralisation de l’application des règles de concurrence sur laquelle nous reviendrons en conclusion.

La procédure allemande a été lancée le 29 novembre 2018. Elle portait également sur la double nature de la plateforme d’Amazon, à la fois place de marché et silo vertical par lequel celle-ci commercialise ses propres produits. A l’instar de la procédure européenne, la procédure initiée par le Bundeskartellamt reposait sur des préoccupations de concurrence liées à d’éventuelles distorsions concurrentielles entre les vendeurs. Le 17 juillet 2018, l’Autorité de concurrence allemande annonça que la plateforme avait pris un ensemble d’engagements de nature à répondre à ses préoccupations de concurrence et donc de mettre un terme à la procédure sans prendre une décision de sanction. Dans le cadre de cette procédure d’engagements, l’entreprise modifie volontairement son comportement – en l’espèce elle va modifier dans les 30 jours ses conditions contractuelles (BSA – Business Solutions Agreement) non seulement en Allemagne mais également en France, en Italie, en Espagne et au Royaume-Uni.

Les engagements d’Amazon font en de nombreux points échos aux préoccupations de la Commission dans son enquête sectorielle et qu’elle a traduit dans son Règlement de juin 2019. Des clauses déséquilibrées comme celles permettant à Amazon de se dégager de toute responsabilité vis-à-vis des vendeurs indépendants sont supprimées. Des garanties additionnelles en faveur des marchands sont introduites en matière de condition de blocage et de suspensions des comptes sont renforcées (en termes de délais, d’explicitation et de voies de recours). Des voies de recours en cas de contentieux sont ouvertes en dehors du Luxembourg qui était jusqu’à présent la juridiction imposée par Amazon pour l’ensemble des vendeurs. Les coûts des retours et des remboursements ne pèseront plus exclusivement sur les vendeurs indépendants. Les retours devront être justifiés et la décision de remboursement ne devra plus être unilatéralement prise par Amazon.

Plus intéressants encore sont les engagements pris quant aux avis et aux notes données aux produits par les acheteurs. Dans une logique proche de celle de l’affaire Google Shopping dans le cadre de laquelle la Commission avait prononcé une sanction de plus de deux milliards d’euros en juin 2017, il était reproché à Amazon de traiter différemment ses propres ventes que celles des concurrents. Seuls les commentaires liés à des ventes faites sur la plateforme peuvent être présentées aux acheteurs sur celle-ci. Cela exclut les commentaires sur les ventes que pourraient faire les marchands indépendants sur d’autres plateformes. Cela réduit donc le volume le volume des commentaires disponibles et créé donc une asymétrie par rapport aux ventes directement réalisées par Amazon. En effet, le nombre et la diversité des avis jouent significativement sur la décision d’achat des internautes. Pourquoi Amazon réduisait-il la portabilité des avis (question qui n’est pas non plus sans évoquer la décision Google AdSense de la Commission de mars 2019…) ? La raison tenait à l’intégrité même du système de notation. Amazon craignait de ne pouvoir opérer les contrôles nécessaires pour garantir qu’il s’agissait de vrais avis et non de forgeries destinées à induire les internautes en erreur. Le remède concurrentiel consiste donc à ouvrir progressivement le club des testeurs d’Amazon, c’est-à-dire le Vine rating program.

Comment ces différentes procédures s’articulent-elles au niveau européen ?

Il apparaît donc que les remèdes négociés en Allemagne sont intimement liés aux préoccupations de la Commission et s’articulent très bien avec son dernier règlement relatif au commerce en ligne. Pour autant, il est légitime de s’interroger sur l’articulation des différentes initiatives des Etats membres et de l’Union. Le pire scénario, souvent mis en exergue par la Commission, serait de déboucher sur des remèdes concurrentiels certes non pas contradictoires mais possiblement divergents qui pourraient avoir pour effet de balkaniser le marché intérieur. Or, l’un des objectifs majeurs de la politique de concurrence européenne est bel et bien l’intégration des marchés.

Les différents règlements négociés dans les affaires Booking avaient fait craindre de telles divergences entre les situations dans les Etats membres concernés, comme le notait récemment Ben Van Rompuy dans l’éditorial de CORE (European Competition and Regulatory Law Review) ou encore Chiara Caccinelli et Joëlle Toledano dans leur contribution pour le Journal of Competition Law and Economics. En fait la cohérence de l’architecture concurrentielle européenne repose sur un ensemble de dispositifs permettant de concilier cohérence et décentralisation. Tout d’abord, les autorités de concurrence appliquent le droit de l’UE dans le cadre du Règlement 1/2003 et se coordonnent dans le cadre du REC (Réseau Européen de la Concurrence). Ensuite, la Commission renforce la cohérencedes actions des régulateurs nationaux de la concurrence au travers de la production de textes de soft law (lignes directrices, communiqués,…). Enfin, la Commission peut se saisir de cas impliquant plusieurs Etats membres et / ou soulevant des problématiques inédites.

Ce que montre surtout la concomitance des deux décisions, c’est la complémentarité des efforts d’autorités de concurrence européennes de plus en plus coordonnées et conscientes des interdépendances de leurs différentes décisions.