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Frein considérable ou atout économique ?

Le verrou de Bercy, moralement condamnable, économiquement utile

Publié le 27 juillet 2018
L'administration fiscale est sous l'emprise de la tutelle politique, notamment sur les questions de la lutte contre fraude fiscale. Est-il possible de s'affranchir du verrou de Bercy ?
Ahmed Henni est professeur d’université, ancien directeur général d’administration fiscale. Son dernier ouvrage paru est Le capitalisme de rente: De la société du travail industriel à la société des rentiers (L’Harmattan, 2012).
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Maître Guillaume Bzowski est avocat à la cour et docteur en droit. Guillaume Bzowski est avocat fiscaliste. 
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L'administration fiscale est sous l'emprise de la tutelle politique, notamment sur les questions de la lutte contre fraude fiscale. Est-il possible de s'affranchir du verrou de Bercy ?

Atlantico : Vous aviez écrit dans nos colonnes que la lutte contre la fraude fiscale ne peut être efficace qu'à condition d'émanciper l'administration fiscale de sa tutelle politique. Le verrou (ou les verrous ?) de Bercy participent-ils de cette tutelle ?

 
Ahmed Henni : Il existe plusieurs problèmes. Le premier tient au rapport entre les fonctions d’autorité politique et d’autorité administrative. Certes, l’autorité administrative est soumise à l’autorité politique quand il s’agit de mettre en œuvre un programme approuvé par les électeurs. Cependant, en ce qui concerne l’application de la loi,  l’autorité administrative est, en principe, autonome. Les politiques ne peuvent l’en empêcher. Les auditions actuelles menées par la Commission des lois ont pertinemment éclairé cette autonomie de l’autorité administrative qui, face à un acte illicite, est tenue de poursuivre ou sanctionner. Maintenant, outre cette structure générale de la hiérarchisation des fonctions d’autorité, il existe à l’intérieur de chaque administration des niveaux. Il est clair, qu’en principe, devant un acte illicite, un agent de niveau inférieur n’a pas à demander d’autorisation pour poursuivre ou sanctionner. Quitte à ce que l’accusé entame une action en contentieux ou en justice. C’est le principe.
 
Or, une vieille tradition centralisatrice fait que, souvent, les niveaux inférieurs sont dessaisis de leur pouvoir de poursuite ou de sanction. D’ailleurs, au lieu de s’atténuer, cette tradition ne fait que se renforcer avec la création de structures nationales d’enquête ou de poursuite. Les dossiers sont retirés aux agents ayant constaté les faits pour être traités à Paris. Si les lois de 1982 ont permis aux politiques (maires, notamment) d’échapper à ce type de centralisation, les agents de l’administration n’ont pas bénéficié de dispositions décentralisatrices qui puissent conforter davantage leur autorité – à ne pas confondre avec la déconcentration des services ou l’existence de services extérieurs dont les chefs restent soumis à la hiérarchie centrale.
 
C’est ainsi que l’administration fiscale connaît certaines limites dans son action décentralisée.  Ce qu’on appelle le « verrou de Bercy », et dont on discute actuellement, attribue, en cas de fraude fiscale,  au seul ministre du Budget le monopole des poursuites pénales devant la justice. L’administration peut, certes, prononcer des sanctions fiscales pécuniaires que le contribuable peut contester en contentieux. Mais aucune saisine du parquet ne se fait. Pour traduire l’auteur d’une présumée fraude fiscale devant une juridiction pénale, il faut que le service requiert l’avis favorable de la Commission des infractions fiscales, en clair l’autorisation centrale de Paris. Ce monopole est tel, qu’en cas de fraude fiscale, le parquet lui-même ne peut poursuivre pénalement de sa propre initiative.
 
La deuxième limitation à l’autorité des agents des services fiscaux est la centralisation au niveau du ministère de certaines affaires de par leur importance (contribuables sensibles et entreprises dites grandes ou stratégiques  -- au dessus de 400 millions d’euros). Une entreprise domiciliée dans une petite ville de province peut ainsi être soustraite à l’appréciation du contrôleur du coin.
 

Selon vous, la suppression du verrou par les députés va donc permettre à la justice de travailler plus efficacement contre la fraude fiscale, même si certaines barrières resteront maintenues ? Faudrait-il également lever le verrou "ministériel" ? Le vote de cette mesure n'est-il qu'un effet de communication pour la majorité ?

 
Ahmed Henni : N’oublions pas qu’une justice fonctionne déjà : celle qui permet au contribuable d’entamer une action contentieuse et de contester la sanction fiscale ou pécuniaire qu’on se propose de lui infliger.
 
Pour le pénal, par lequel, ne l’oublions pas, le présumé fraudeur risque la prison, il faudra savoir qui sera habilité à poursuivre. Pour les affaires qui échappent au contrôleur du coin, comme celles évoquées ci-dessus, ce sera toujours le centre qui décidera. Pour les autres, on évitera le pénal dans la majorité des affaires qui seront probablement traitées dans le cadre de procédures contentieuses. Il faudra que l’affaire soit autrement sérieuse pour qu’on poursuive au pénal, procédure par laquelle on peut priver quelqu’un de sa liberté.
 
Là aussi se pose le problème de la centralisation des procédures. Faut-il, au nom de l’expertise et de l’efficacité, confier ces affaires à un unique parquet siégeant à Paris ?
 
Concernant les objectifs de communication des politiques, ils peuvent être réels mais on a souvent vu des lois de circonstance être opportunément saisies par les agents de l’administration ou les citoyens pour  entamer des actions que n’avaient pas prévues le politiques.
 
Guillaume Bzowski : L'idée selon laquelle la suppression du verrou de Bercy serait le remède miracle à la fraude fiscale est séduisante mais relève du vœu pieu. L'Administration fiscale s'est dotée ou s'est fait accorder des instruments juridiques ainsi que des prérogatives redoutables (transfert automatique de données, police fiscale, allongement des délais de reprise, etc.) qui n'ont pas permis de mettre un terme définitif à la fraude fiscale. La systématisation du transfert de certains dossiers à la CIF ne rend pas nécessairement la lutte contre la fraude fiscale plus efficace. Actuellement, la CIF agit plus comme une chambre d'enregistrement que comme un filtre. Cette suppression partielle du verrou de Bercy conduira simplement à augmenter le nombre de dossiers transmis au parquet sans régler le problème à la racine. Le caractère obligatoire de la transmission des dossiers aura pour conséquence d'alourdir encore les sanctions mais aucunement de débusquer plus de fraudeurs ou des fraudes de plus grande envergure. Cette automatisation de la criminalisation de la matière fiscale ne se traduira pas par un gain d'efficacité.
 

Est-ce une mesure judicieuse ?

Guillaume Bzowski : Cela dépend de quel côté on se place ! 
 
Du côté des finances publiques, certainement pas. Les Gouvernements successifs tentent depuis des années de justifier l'état désastreux des finances de l'Etat par la fraude fiscale. Des mécanismes coercitifs ou transactionnels toujours plus nombreux ont été mis en place. Leurs auteurs se sont gargarisés du succès (affiché) des mesures initiées par eux. Pour autant, aucun de ces mécanisme n'a constitué de près ou de loin une solution à la mesure des enjeux budgétaires. Cette croyance relève purement de l'utopie mais elle permet de désigner une victime expiatoire au lieu de se concentrer sur les vrais problèmes. La suppression totale ou partielle du verrou de Bercy ne changera rien à cet état de fait, c’est un fumigène supplémentaire destiné à masquer la réalité tout en contentant les bien pensants et des associations à la représentativité inexistante. Il ne faut pas s'y tromper, cette prétendue "avancée" est purement démagogique et tend à rassurer les électeurs outrés par l'affaire Cahuzac. Ce faisant cette mesure risque d'effrayer encore les investisseurs étrangers (et notamment américains puisqu'ils connaissent un mécanisme semblable) qui renâcleront à participer à des projets d'investissements dans la mesure où ils craindront qu'une erreur d'appréhension d'une structuration parfois complexe soit de nature à les conduire automatiquement devant le juge pénal. 
 
Du côté du Parquet, on assistera sans doute à une multiplication des dossiers qui viendront encore alourdir la charge de travail de magistrats déjà submergés. Il faut croire que les présumés fraudeurs fiscaux sont devenus la cible prioritaire de la Justice pour qu'on les sanctionne à plusieurs reprises au plan fiscal d'abord, au plan pénal ensuite. Fort heureusement, le texte prévoit la possibilité d'une saisine préjudicielle du juge fiscal lequel devrait statuer dans un délai de deux à six mois. Il va sans dire que cette procédure dite d'urgence aura un impact mécanique sur les délais de traitement des procédures contentieuses classiques. Si l'objectif affiché est de lutter contre la grande fraude fiscale, il ne faut pas s'y tromper, l'automaticité conduira de simples oublieux ou phobiques adminsitratifs (qui pourraient être légion) devant le juge pénal. En effet, à l'issue de la censure de l'amende proportionnelle pour non déclaration de compte à l'étranger, le Législateur est venu modifier la majoration applicable laquelle s'élève désormais à 80%. Quel contribuable est au courant que le compte Paypal dont il dispose (fonctionnant pourtant exclusivement à partir d'un compte français) constitue un compte étranger au sens de la réglementation fiscale française dont l'absence de déclaration serait susceptible de le mener automatiquement devant le juge pénal ? On relèvera que le projet de loi prévoit notamment d'accentuer les pressions sur les plateformes de paiement afin que ces dernières transmettent automatiquement les informations sur leurs clients. On assiste donc à une automatisation du transfert d'information menant mécaniquement encore devant le Procureur.
 
Du côté des Inspecteurs, il est indéniable que cette mesure sera particulièrement utile. Elle permettra en effet aux fonctionnaires de l'administration fiscale d'agiter le niveau des pénalités et le risque de transmission au Parquet pour mener à marche forcée les contrôles, quitte à procéder à un chantage insupportable. Il va sans dire que les droits de la défense dont bénéficient les contribuables s'en trouveront considérablement réduits de sorte que les plus capons d’entre eux iront jusqu'à refuser de se défendre par crainte d'une application de la majoration pour manquement délibéré qui, en cas de récidive, les conduiraient inévitablement devant le juge pénal. 
 
 

Ce dispositif ne permettait-il pas néanmoins un recouvrement plus efficace de l'impôt, en simplifiant les négociations avec les fraudeurs ?

 
Ahmed Henni : Certes. Et ce n’est pas à négliger. Le risque de tout arbitrage reste cependant un manque de transparence et une inégalité entre contribuables bien pourvus en conseils juridiques et les autres.
 
Guillaume Bzowski : Le juge pénal n'a pas vocation à déterminer l'assiette de l'impôt ni son recouvrement. Son office consiste à déterminer si le prévenu est coupable des faits qui lui sont reprochés et le cas échéant à déterminer le quantum des peines et amendes sanctionnant le comportement frauduleux. En cas de transmission au Parquet, il est en revanche couru que les fraudeurs repentants auraient bénéfice à faire usage de la convention judiciaire d'intérêt public dont le champ serait élargi.
 

La justice est-elle réellement compétente en matière de lutte contre la fraude ? Comment pourrait-elle l'être davantage ?

 
Ahmed Henni : Des tribunaux ont réussi à démêler d’importantes affaires, très complexes techniquement et juridiquement, en matière de santé (sang contaminé), environnement (pollutions), etc. Pourquoi seraient-ils incompétents en matière fiscale ?
 
Guillaume Bzowski : Quelles que soient les hautes qualités des magistrats et parquetiers, force est de reconnaître que la matière fiscale est d'une rare complexité en raison d'une part de sa technicité et d'autre part de ses évolutions incessantes (BEPS, conventions multilatérales, prix de transfert etc.). On perçoit difficilement comment les parquetiers et magistrats s'y retrouveront dans des dossiers d'une rare technicité. Il est à craindre que le Ministère Public, faute de connaissance ou par manque de temps, se limite à suivre la position de l'administration fiscale.
 
Ainsi, seule une excellente formation technique assortie d'une pratique réelle du droit fiscal semble à même de garantir le respect des droits du contribuable ainsi qu'une séparation effective des pouvoirs.
 
 

Quel chemin reste-t-il à parcourir pour parvenir à une vraie indépendance de l'administration fiscale en France ? De quels pays pourrait-on s'inspirer ?

Ahmed Henni : On a fait du chemin depuis l’époque des surintendants. Cependant, franchir le pas d’une autonomisation de l’administration fiscale, n’est pas pour demain. Bien entendu, il ne s’agit ici que de l’administration de l’impôt.  Certes, beaucoup d’administrations ont été autonomisées (Autorité de ceci ou cela, Agence de ceci ou cela) mais pour l’administration fiscale je n’entends pas de voix politique allant dans ce sens.
 
Sans aller jusqu’à une privatisation de l’administration de l’impôt comme cela a été fait dans des pays ravagés par la corruption – c’était aussi le cas ici du temps des surintendants -- , il existe des pays voisins comme l’Espagne et d’autres où le chef de l’administration fiscale est un fonctionnaire – donc responsable de l’application de la loi -- qui a rang de ministre, donc hiérarchiquement autonome.
 
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