Pourquoi il ne faut pas réformer le Code du Travail mais le réécrire

Atlantico : Ce lundi 25 janvier, Robert Badinter doit présenter le rapport qui fera office de colonne vertébrale de la grande réforme du droit de travail portée par Myriam El Khomri et présentée le 9 mars. Le Gouvernement compte donner en deux ans une nouvelle architecture au Code du travail. Mais n'est-ce pas d'une réécriture en profondeur du Code du travail dont le pays aurait besoin ?

Eric Verhaeghe : Cette réforme est en effet tout à fait paradoxale. Elle concerne les normes sociales applicables aux entreprises, et elle se fonde sur des constats tirés par des fonctionnaires ou des avocats très étrangers à la pratique réelle des métiers de l'entreprise. Le fait que la réforme soit essentiellement conçue comme une réforme "architecturale" montre bien que la méthode pour la préparer n'a pas été la bonne. De fait, notre enjeu aujourd'hui consiste à modifier la conception des normes sociales pour redonner de l'élasticité à la vie en entreprise. De nombreux sujets sont soit à réécrire soit à réinventer. Les questions d'architecture n'ont pas de sens ici. A titre d'exemple, le télétravail devient un sujet essentiel pour les entreprises, y compris les institutionnelles "classiques" où les salariés sont plus productifs en restant périodiquement ou ponctuellement chez eux pour travailler sur les dossiers de fond. Il aurait mieux valu faire le point des sujets à faire évoluer et dire où l'on voulait aller, plutôt que de faire une réforme stratosphérique qui ne bénéficiera qu'aux grandes entreprises capables de s'en emparer.

Julien Boutiron : Avant de répondre à cette question, il faut  sortir de l’hypocrisie ou de l’ignorance ambiante  et comprendre que le droit du travail ne cesse de se complexifier alors que l’on parle de sa simplification depuis déjà  plusieurs années. Certains réformes récentes  en sont la preuve incontestable comme  par exemple la pénibilité,  l’entretien professionnel biennal qui est même obligatoire dans une entreprise d’un seul salarié, ou la création  de nouvelles autorisations d’absence notamment  pour le don d’ovocytes,  la durée minimale de l’horaire de travail à temps partiel fixé à 24 heures.  

Au mois de septembre dernier, une revue très sérieuses la jcp social faisait la liste de tous les projets proposition de loi en cours d’examen. Si celle-ci avait eu pour objet de simplifier le droit du travail, cela se saurait. L’analyse de la loi REBSAMEN dans une revue professionnelle faisait plus de 50 pages. Certaines réformes législatives ont eu pour objet de simplifier le droit du travail mais cette simplification est marginale. Par exemple, la loi Rebsamen  permet aux entreprises  de fusionner les institutions représentatives du personnel  ce qui est un moyen de simplifier le droit du travail. Néanmoins,  il est extrêmement étonnant que cette possibilité ait été réservée aux entreprises de plus de 300 salariés.  idéalement bien sûr c’est une refonte complète du code du travail  qui serait nécessaire en repartant d’une page blanche.  Pour autant,  pour réellement simplifier les obligations des employeurs, il faudrait modifier les droits des salariés et ceux des syndicats.  il ne faut pas croire que l’on va pouvoir raser gratis pour tout le monde.

En conséquence, à quoi pourrait ressembler la nouvelle architecture du code du travail – supposée évoluer sur deux ans – voulue par le Gouvernement ? Quelle crédibilité a-t-elle et quels résultats peut-on en espérer ?

Eric Verhaeghe :On peut d'abord s'interroger sur le caractère très opportuniste d'une démarche qui doit durer deux ans... et qui commence à un an de la présidentielle. Cela revient à annoncer clairement que les sujets qui fâchent seront traités après les prochaines élections. En soi, cette pratique a un côté détestable, parce qu'elle vise à réformer sans débat. Sur le fond, on sait d'ailleurs à quoi elle doit aboutir. Selon toute vraisemblance, elle devrait permettre aux entreprises de déroger défavorablement au Code du Travail sous réserve d'un accord majoritaire. Pour les entreprises qui n'ont pas d'institutions représentatives du personnel, des accords de branche devraient remplir cette fonction. Dans la pratique, c'est une réforme très tournée vers la libéralisation du droit social dans les grandes entreprises, qui ne devraient malheureusement pas desserrer la contrainte des petits employeurs. Ce sont pourtant eux qui ont le plus besoin de flexibilité et de souplesse. 

Julien Boutiron : Il est difficile de parler d’un projet que l’on ne connaît pas encore. Sans faire de procès d’intention au gouvernement, je suis perplexe sur le résultat. Néanmoins, le possibilité de permettre aux entreprises de pouvoir adapter certaines règles par exemple en concluant un accord d'entreprise est une mesure d’assouplissement. Néanmoins, il faut que les TPE et les PME dans lesquelles il est difficile de conclure des accords d’entreprise puissent bénéficier de ces assouplissements comme notamment sur le temps de travail si la complexité du droit du travail constitue un frein à l’emploi surtout en temps de crise, sa simplification ne réglera pas à elle seule le problème du chômage. Pour embaucher, une entreprise doit en avoir les moyens et du travail à confier à ses salariés. Dans une discussion, il est toujours plus facile de dire que l’on n’embauche pas en raison de la complexité du droit du travail plutôt parce que les affaires marchent mal. 

Malgré la nécessité de réécrire le code du travail de A à Z, il demeure de nombreux obstacles avant d'y parvenir. Quels sont les principaux d'entre eux et jusqu'où peuvent-ils tous être contournés ?

Eric Verhaeghe : Dans la pratique, le verrou est très simple - disons qu'il y en a deux. Il existe un accord assez large sur l'utilité de déplacer la détermination des normes sociales de la loi vers l'entreprise. Autrement dit, le législateur devrait faire moins de lois et laisser les entreprises s'organiser comme elles l'entendent. Ce principe posé, deux obstacles surviennent. Le premier, disons-le, est la réticence du législateur à se déposséder de son pouvoir de légiférer. C'est pourquoi la réforme en cours ne supprimera pas de texte, mais elle permettra juste aux entreprises d'y déroger sous certaines réserves. Le deuxième verrou tient à cette condition. Le législateur réservera le pouvoir de déroger aux entreprises en capacité de signer des accords majoritaires sur les dérogations. Cette condition, qui a du sens au demeurant, exclut de fait les petites entreprises de la réforme. Elle ne facilite pas forcément la vie des plus grandes. On le voit avec la FNAC qui n'arrive pas à recueillir une majorité sur le travail du dimanche, même avec d'importants avantages sociaux.

Julien Boutiron : Le premier obstacle est que l’existence d’un droit du travail protecteur est indispensable. Tout dépend à quel niveau on met le curseur. Pour autant, il ne faut pas que cette protection se retourne contre le salarié ou aboutissent à des résultats iniques. Simplifier le code du travail peut aussi amener à laisser un grand pouvoir d’appréciation au juge qui, a défaut, de trouver les réponses dans le code du travail se fondera sur des conventions internationales et des textes du droit communautaire pour motiver ses décisions.  C’est le cas de la jurisprudence qui invalide les forfaits en jours de travail sur l'année. 

Certaines jurisprudences sont édifiantes. Ainsi, un employeur a dû verser des dommages et intérêt  à un salarié licencié alors qu’il était en arrêt maladie tous les ans à la même période pour participer à une compétition sportive. En 2008, la cour d’appel de Paris (heureusement censurée par la Cour de cassation) a condamné une entreprise à payer la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence à la famille d’un salarié décédé alors que ce décès était cause de rupture du contrat de travail. 

Le barème Macron qui limite les indemnités octroyées aux salariés en cas de licenciement abusif a été censuré par le conseil constitutionnel au motif que celui-ci établisse une discrimination entre les salariés selon la taille de l’entreprise. Dans sa nouvelle version, ce barème risque d’être jugé contraire à l’article 24 de la charte sociale européenne  et à une convention de l’OIT (organisation internationale du travail)

A défaut de pouvoir réécrire complètement ce code du travail, quelles sont les pistes de réformes possibles et efficaces ?

Eric Verhaeghe : L'enjeu de compétitivité se situe aujourd'hui incontestablement autour de la durée et de l'organisation du travail. Ce ne sont pas forcément les 35 heures qui posent problème en tant que telles. C'est plutôt le risque que le chef d'entreprise encourt dans leur utilisation ou dans le recours au forfait-jour. L'invocation immédiate du risque psycho-social en cas de montée en charge de l'entreprise constitue par exemple une contrainte extrêmement forte pour l'adaptation de l'entreprise à la concurrence économique. Cette réglementation-là mériterait d'être traitée de façon prioritaire.

Julien Boutiron : Il n’est pas possible d’élaguer le Code du travail en ayant pour objectif de supprimer 15% 20% 25% ou plus de ses dispositions car ce système même très imparfait a une cohérence. A défaut d’une reécriture de celui-ci, il; serait possible de le simplifier sur les points suivants :

-          Fusionner les institutions représentatives du personnel. Les délégués du personnel ont des attributions différentes de celles du comité d’entreprise ou du CHSCT. En l’absence du Comité d’entreprise ou du CHSCT ce sont les délégués du personnel qui remplissent leurs missions. Ces institutions peuvent être fusionnées ce qui faciliterait incontestablement la vie des entreprises et limiterait les heures de délégation ;

-          Simplifier des procédures de licenciement en les harmonisant toutes les procédures de licenciement sur celle pour motif personnel qui est la plus simple ;

-          Casser le monopole syndical au premier tour des élections professionnelles au sein des entreprises en permettant à tous les salariés (même non syndiqués) de se présenter ;

-          Supprimer l’obligation de saisir le conseil de prud’hommes pour rompre un contrat d’apprentissage ; 

-          Permettre la rupture d’un contrat de travail à durée déterminée pour insuffisance professionnelle ;

-          Modifier la charge de la preuve en matière de demande de paiement d’heures supplémentaires, actuellement si l’employeur n’a aucun élément à apporter pour prouver les horaires effectivement accomplis par les salariés, le décompte du salarié suffit même si celui-ci n’apporte aucun élément de preuve ;

-          Faire primer l’accord d’entreprise sur l’accord de branche sous réserve de respecter l’ordre public garantissant les droits fondamentaux des salariés ;

-          Permettre à toutes les entreprises de négocier de tels accords et même pour les très petites entreprises ce qui très compliqué voir impossible actuellement ;

-          Limiter le renouvellement des mandats des salariés protégés pour éviter que des salariés comme Arlette Laguiller puissent rester plusieurs décennies à faire du syndicalisme à temps plein sans travailler pour leur entreprise.