Mariage pour tous : ne pas rouvrir les plaies, oui, mais quid de la logique juridique qui lie implacablement la loi Taubira à la PMA et à la GPA ?

Atlantico : La loi Taubira, telle qu'elle est écrite aujourd'hui, et telle qu'elle est interprétée, ouvre-t-elle de fait la voie à la PMA et la GPA pour les couples homosexuels ?

François Martin : La loi Taubira n’a pas seulement, contrairement à ce que proclamait le titre du projet de loi, institué le « mariage pour tous ». Si son seul objet avait été de permettre à deux hommes ou à deux femmes d’être unis devant Monsieur ou Madame le Maire, en étendant seulement un contrat entre deux adultes faisant l’objet d’une reconnaissance officielle, il n’y aurait pas eu de Manif pour Tous ! En ouvrant le mariage aux couples homosexuels sans autre précaution, elle leur a appliqué tout le droit de la filiation et de la parentalité, qui va avec en droit français. Et c’est bien là tout le problème, et le seul : la question des enfants.

La loi actuelle ouvre la voie à la fabrication artificielle d’enfants pour des couples qui par nature ne pourraient pas en avoir, au nom du principe d’égalité. En effet, comme le droit issu de la loi Taubira affirme qu’un couple homosexuel est exactement dans la même situation juridique qu’un couple hétérosexuel, y compris en matière de procréation et de filiation, le droit devra tirer les conséquences de cette « égalité » qu’il a faussement instituée. Cela passera en premier par une légalisation de la PMA pour les couples de femmes. Puis et toujours au nom de l’égalité, par la légalisation de la GPA pour les couples d’hommes. Cette évolution se fera d’abord dans les faits, sans base juridique, pour les couples qui en auront les moyens financiers ; ensuite, on continuera fictivement à interdire le principe mais tout en reconnaissant les effets : c’est l’étape dans laquelle le France est entrée en ne faisant pas appel de l’arrêt de la CEDH (Cour européenne des droits de l'Homme) de juin dernier, qui visait à obliger de reconnaître une  filiation obtenue par des voies illégales.

Enfin, le droit suivra, éventuellement forcé par la jurisprudence de la CEDH, avec comme argument de « combler un vide juridique ». Donc oui, la loi telle qu’elle est écrite aujourd’hui ouvre de fait la voie à la PMA et à la GPA.

En l'état, pourquoi est-il impossible juridiquement de réserver la PMA aux couples hétérosexuels infertiles et d'interdire la GPA pour les couples hétérosexuels et homosexuels ?  

On affirme que la PMA n’est pas ouverte aux couples de femmes, et que la GPA est interdite. Seulement, en affirmant cela, on feint de ne pas voir que cette position n’est pas tenable à court terme si on en reste là. On se fonde sur le droit tel qu’il prétend être, au lieu de le voir tel qu’il est.

Juridiquement, il est parfaitement possible de faire ce que vous dites, mais il faut modifier la loi pour cela.

Plutôt que d'abroger et réécrire la loi Taubira, une simple modification de la Constitution n'est-elle pas envisageable pour inscrire dans cette dernière les verrous nécessaires aux questions posées par la PMA et GPA ?

Une « simple » modification de la Constitution… il est quand même paradoxal de recourir à la Constitution quand c’est la loi qui est en cause.

Il faut être clair sur ce sujet : il n’y a pas de principe constitutionnel (au sens du « bloc de constitutionnalité » : la Constitution, les textes auxquels elle se réfère, les principes à valeur constitutionnelle, et le droit international) qui garantisse un quelconque droit au mariage homosexuel. Sinon, il n’y aurait pas eu de loi Taubira : cela fait longtemps qu’un tel droit se serait imposé. Tant le Conseil constitutionnel que la CEDH ont été parfaitement clairs sur ce plan. De même,  il n’y a pas de principe constitutionnel qui réserve le mariage aux hétérosexuels : sinon, il n’y aurait pas eu de loi Taubira, car elle aurait été censurée par le Conseil constitutionnel.

La définition du mariage et de ses conséquences relève, en droit international, de la liberté des Etats et, au sein de notre Etat, de la liberté du législateur (article 34 de la Constitution).

Ceci répond à une assertion souvent entendue, selon laquelle il serait impossible de revenir sur la loi Taubira pour des raisons juridiques : c’est absolument faux. On peut mettre en avant toutes sortes d’arguments, dont certains sont recevables, pour souhaiter ne pas revenir sur cette loi, mais s’abriter pour cela derrière un soi-disant effet de cliquet, de non-retour, est une absurdité juridique.

Cela étant, si on inscrivait dans la Constitution que la filiation, l’adoption pleinière, la parentalité, sont réservés aux couples hétérosexuels, et que la GPA est interdite pour tous, cela pourrait constituer en effet un verrou, en première analyse. Mais attention à ne pas faire de la Constitution une sorte de loi juste un peu supérieure à la loi ordinaire et que l’on pourrait contester, réécrire, changer en  toute occasion. Ce serait la négation même de la notion de Constitution.

Attention aussi à la suite, il faut voir plus loin et peut-être plus grave. Demain (dans vingt ans peut-être, peut-être beaucoup plus tôt) se poseront des questions comme la manipulation du génome, la procréation en laboratoire hors de toute gestation humaine, la création d’une humanité « augmentée » selon les visées transhumanistes. Si on veut inscrire quelque chose dans la Constitution, c’est une nouvelle Déclaration des droits qui serait nécessaire pour encadrer ces évolutions que la course au progrès technique voudra nous imposer. Quitte  à vouloir modifier la norme suprême, autant voir plus loin que la loi Taubira. Prendre de la hauteur sur des questions qui touchent à l’avenir même de l’humanité, ce serait davantage du niveau de la Constitution.

En conséquence, la position politique qui consiste à dire qu'il faut accepter le loi telle qu'elle est tout en s'opposant aux droits des homosexuels à avoir recours à la PMA et à la GPA est-elle incohérente ?

Oui ! Elle peut avoir dans l’esprit de ses partisans une cohérence politique à court terme, mais elle est incohérente juridiquement. Or, un droit qui affirme le contraire de ce qu’il autorise de fait est un droit menteur, et ce n’est pas bon pour l’intérêt général.

La loi peut interdire ou autoriser, elle ne doit pas jouer à la chauve-souris de La Fontaine.