Tous sur écoute, le bilan coût-avantages : les délits découverts valent-ils ce que la surveillance généralisée coûte en termes d’atteinte aux libertés publiques ?

Atlantico : Nicolas Sarkozy et son avocat, Me Thierry Herzog, ont été placés sur écoute pendant plusieurs mois par deux juges d'instruction qui enquêtent sur un possible « trafic d'influence ». Les écoutes ne constituent-elles pas dans l'absolu une atteinte aux libertés publiques ?

Alain Bauer : Aux libertés individuelles sans doute, mais les libertés publiques nécessitent d'être défendues contre le crime organisé ou le terrorisme. De ce point de vue les écoutes, décidées par un magistrat, et dont la durée et la pertinence doivent être contrôlées régulièrement sont légitimes.

Dans le débat libertés individuelles-libertés publiques, il y a une difficulté naturelle qui est traitée comme elle l'a été dans la Déclaration des droits de l'Homme et qui explique que les libertés des uns s'arrêtent là ou commencent celles des autres. Pour ce faire, on a considéré que l'Etat, la République, la Nation, les intérêts supérieurs, devaient être plus protégés que les autres. D'ailleurs dans le Code pénal, on a une partie qui s'appelle "Atteintes aux intérêts de l'Etat et de la Nation". Pour ce faire, on a mis en place des outils qui étaient d'abord régaliens, limités. C'était la protection des frontières, la protection de la monnaie, la protection contre l'homicide (car seul le roi avait le droit de vie ou de mort) et la protection des institutions. Peu à peu l'histoire a fait que l'espace régalien a augmenté. Il a commencé à s'occuper de toute une autre série d'activités criminelles et politiquement sensibles, des extrêmes, droit d'un côté et gauche de l'autre. Cet équilibre s'est peu à peu stabilisé autour d'une idée qui était qu'on avait le droit de mettre en place des dispositifs extrêmement intrusifs pour des choses extrêmement graves. C'est le Conseil constitutionnel qui a validé ces principes qui étaient déterminés en fonction des niveaux de gravité (crimes, délits, infractions) et qui permettaient de calculer l'intensité du dispositif à mettre en place.

Comment déterminer ce qui est légitime et ce qui ne l'est pas ? Comment trouver un équilibre entre les affaires réellement graves qui justifieraient des écoutes, et le souci de garantir les libertés publiques ?

C'est au législateur de faire ce travail sous l'œil vigilant du conseil constitutionnel. Pas au juge.

Le législateur s'est défaussé d'une partie de ses pouvoirs vis-à-vis des magistrats d'une culture très particulière qui est celle de la France où la procédure est inquisitoire. Ils ont pris un espace de plus en plus grand alors qu'ils n'ont pas de jury pour prendre la décision et pas de véritable contrôle de l'activité d'instruction au moment où elle se produit. Dans les systèmes anglo-saxons, le juge est le juge de l'instruction. Il vérifie, il contrôle, il équilibre les actions de la défense en matière de défense et de l'accusation (c'est-à-dire du parquet) en matière d'instruction. Mais il n'y a pas de juge d'instruction : le juge de l'instruction est en fait le défenseur de l'équilibre entre le parquet qui a obligation de tout dire à la défense et les obligations de la défense qui a obligation de dire un certain nombre de choses en contrepartie. Tout se joue chez le juge de l'instruction soit pour valider un accord qui a lieu dans 90 % des cas, soit pour aller au tribunal dans les 10 % restants.

En France, on est dans un système qui se situe au milieu : il n'est plus vraiment inquisitoire mais il n'est pas accusatoire comme dans le système anglo-saxon. Il a donc tous les défauts du système inquisitoire sans les qualités du système accusatoire. Il n'y a pas de contrôle véritable et pratique de l'instruction, pas plus que de contrôle des activités du parquet dans les enquêtes préliminaires qui représentent plus de 90 % des actes de l'instruction dans la réalité. Du coup on est toujours dans l'extrême, ce qui amène mécaniquement une immense difficulté dans les usages qui sont faits. Le processus tel qu'il est utilisé aujourd'hui, c'est l'effet d'aubaine : quand on n'a rien on décide de mettre en place un outil qui, même s'il ne marche pas pour un sujet qui nous intéresse, peut créer une procédure incidente pour un autre.

C'est un effet au fil de l'eau.Ceci existe non pas depuis cette année, mais depuis 2003 dans une affaire qui s'appelle Buffalo Grill dans laquelle la Cour de cassation a décidé qu'on avait le droit d'écouter un avocat, ou les relations entre l'avocat et son client ou entre le client et son avocat dès lors qu'il y avait le soupçon de la commission ensemble d'un délit quel qu'il soit. Il suffirait que l'avocat, au bout de six moi d'écoutes, dise tout d'un coup "tiens, il faudrait fracasser la tête du juge car il m'emmerde" pour dire "vous voyez, ils ont l'intention de commettre un délit et d'agresser le juge". Le problème c'est que ça fait dix ans que cette décision a été prise avec peu de réactions à l'époque. Elle a totalement bouleversé la manière dont des écoutes pouvaient être faites. S'il faut attendre dix ans pour que des décisions aussi attentatoires aux libertés individuelles soient tolérées à la fois par le politique et parce que personne n'a saisi le Conseil constitutionnel d'une réinterprétation de ce texte qui aurait mené à un conflit entre la Cour de cassation, organe suprême en matière judiciaire, et le Conseil constitutionnel, organe suprême en matière de législation, il n'y a pas de quoi se lamenter aujourd'hui !

Ça fait dix ans que cette question aurait dû être préemptée par le politique. Le politique a trouvé légitime et utile, comme le judicature, qu'on ait une vision large de l'utilisation des écoutes et relativement contraire aux principes fondamentaux à tel point qu'une telle décision aurait été impossible aux Etats-Unis. En effet, même si ce pays est assez souple sur cette question, il est pointilleux sur les technicités, c’est-à-dire sur le fait de découvrir une affaire au fil de l'eau sans aucune raison préalable, si ce n'est d'attendre que quelqu'un commette un jour un délit, ce qui est la justification à la surveillance générale, et donc à l'absence totale de hiérarchie dans la gravité des faits. Le problème est né en 2003, il a fallu dix ans pour s'en rendre compte. C'est là que le législateur aurait dû jouer son rôle.

Le développement technologique nous a-t-il entraînés dans une spirale de la facilité ? Les écoutes sont-elles devenues une méthode "de confort", utilisée à outrance pour trouver des éléments incriminants ?

Sans aucun doute. Et du coup on écoute tout et on pêche n'importe quoi au fil de l'eau. On l'a dit, même aux États Unis, peu respectueux en la matière, ces procédés auraient été interdits ou annulés par les magistrats.

C'est une immense solution de facilité qui a été impulsée par les Américains depuis les années 1950 avec leurs dispositifs d'écoutes permanentes et d'interceptions généralisées pour tout, et dont la démonstration a encore été faite récemment avec l'affaire NSA et Snowden que ça ne servait pas à grand-chose. Soit on sait ce qu'on cherche et le système va donner des résultats extrêmement pointilleux ; soit on cherche au fil de l'eau mais ça ne sert à rien et n'empêche jamais rien. Le problème c'est que la compilation ne remplacera jamais l'analyse et que les dispositifs d'écoutes au fil de l'eau n'ont aucune utilité en termes de construction d'une véritable enquête. La culture de l'aveu est un problème qui a été remplacé par celle de l'enquête dans le monde anglo-saxon. Pas encore en France, mais il y a un certain nombre de progrès sensibles. Il faut sortir de la culture de l'écoute généralisée et du fétichisme technologique. Ce fétichisme ne nous offre que de la quincaillerie au lieu de nous offrir de la procédure. Ce qui explique d'ailleurs que quelques années plus tard, les procédures sont tellement mal ficelées qu'elles s'effondrent, la Cour de cassation est obligée de les rattraper par les cheveux en faisant des contorsions relativement complexes, ce qui a été le cas par exemple avec les enregistrements clandestins de l'affaire Bettencourt. A deux reprises, la Cour de cassation a à la fois évité d'aller au fond des choses pour dire le droit, niant même ce qui est son rôle fondamental, et a tellement élargi les conditions d'utilisation des outils qu'elle les a rendues extraordinairement agressives contre les libertés publiques. Et en même temps elle a dit que quand il y a des moyens déloyaux mis en place par des policiers qui écoutent des détenus ou des gardés à vue, ce n'est pas bien car ils n'ont pas respecté les droits fondamentaux. Il y a une totale incohérence dans toute une série de décisions de la Cour de cassation, notamment sur la géolocalisation, sur les écoutes dans les cellules de garde à vue et aussi sur les enregistrements des écoutes clandestines ou les écoutes d'avocats.A un moment ou un autre, il va bien falloir que quelqu'un mette en conformité et de manière stable l'ensemble de ce processus. Si le législateur ne décide pas de le faire, alors il faudra bien que quelqu'un d'autre le fasse.

La pratique des écoutes est-elle compatible avec la nécessité de garantir le secret professionnel ? Le secret des sources ?

Certainement pas, d'ailleurs le secret professionnel n'a jamais été un secret absolu. La loi a décidé qu'en matière d'activité criminelle, le secret n'était une garantie d'aucune sorte. La question est : quelles sont les protections absolues ? La loi dit "protection des sources". Mais si on écoute un journaliste, il n'y a pas de protection du journaliste, seulement de sa source. Si j'écoute celui qui reçoit l'information, de facto je suis informé de qui est la source. Il y a un équilibre à créer, à constituer, à structurer sur ces questions qui sont au cœur du travail de l'enquête et de l'information judiciaires. Il y a une différence entre le sur-mesure ("je cherche quelque chose et j'ai déjà identifié quelqu'un dont je sais qu'il est en phase d'activité criminelle") et le fil de l'eau ("je ne sais pas ce que je cherche, j'espère trouver quelque chose et il suffit que j'attende en espérant que la personne visée fasse quelque chose de mal"). Il y a un besoin absolu de remettre la procédure pénale au clair, qui permette l'activité professionnelle légitime des avocats, des journalistes. Ça permettrait de faire en sorte que quand un avocat et un journaliste deviennent des complices, ils puissent être poursuivis dans un cadre strict avec peut-être une protection particulière, avec un espace spécifique de délibération collective où toute écoute d'un avocat puisse être décidée par une chambre spécialisée et collégiale avec la participation du bâtonnier concerné et qu'on entre dans un espace de possibilité d'enquête et de garanties.

Propos recueillis par Marianne Murat