Covid et terrorisme : deux poids, deux mesures. Pourquoi le Conseil constitutionnel s’est placé dans une contradiction qui risque de lui porter préjudice

L’interview de Laurent Fabius publiée la semaine dernière dans le Journal du Dimanche n’a guère été commentée, ce qui est étonnant, non seulement parce que les prises de parole du président du Conseil constitutionnel sont rares (obligation de réserve oblige) mais surtout parce qu’elle révèle implicitement une contradiction dans laquelle se trouve le Conseil constitutionnel. Car c’est bien ainsi qu’il faut interpréter cette intervention : si Laurent Fabius a pris la peine de venir se justifier devant l’opinion, c’est parce que le Conseil se retrouve aujourd’hui dans une situation particulièrement délicate.

La cause de cette difficulté se trouve dans la conjonction de deux dossiers : l’état d’urgence sanitaire et la lutte contre le terrorisme.

Résumons le problème. Le Conseil constitutionnel vient de rendre en novembre son verdict sur la loi qui a prolongé l’état d’urgence sanitaire. La question était de savoir si les mesures adoptées par le gouvernement pour faire face à la seconde vague sont compatibles avec la Constitution. La réponse des Sages était prévisible puisque le Conseil a déjà été amené à trancher en mai dernier, lors de la première vague de l’épidémie. A l’époque il avait accepté pratiquement toutes les dispositions contraignantes. Donc, en toute logique, il ne pouvait pas faire autrement cette fois-ci que d’entériner les nouvelles dispositions, lesquelles ne font que répliquer les précédentes. En clair, le Conseil pouvait difficilement déjuger en novembre ce qu’il a accepté en mai.

Sauf que le contexte a radicalement changé. Au printemps, souvenons-nous, le terrorisme avait pratiquement disparu des écrans radar. Ce n’est évidemment plus le cas ces dernières semaines après les tragiques événements que l’on sait : attaque devant les anciens locaux de Charlie Hebdo, assassinat de Samuel Paty devant son collège, attentat contre la basilique de Nice, le tout se produisant pendant le procès des complices de l’attentat contre Charlie Hebdo, et alors que montent les critiques sur les facilités que rencontrent les djihadistes pour circuler sur le territoire ou sur les conditions de leur suivi une fois qu’ils sortent de prison. Le terrorisme islamiste est dans toutes les têtes : pas un jour sans que les médias n’en parlent. Et pour couronner le tout : c’est le 13 novembre, jour anniversaire des attentats de Paris et de Saint-Denis, que le Conseil constitutionnel a rendu sa décision sur l’état d’urgence sanitaire. Difficile de faire mieux en termes de conjonction de calendrier.

Or le problème vient de la comparaison entre ces deux dossiers : la crise sanitaire et la crise terroriste. Il se trouve en effet que le 7 août dernier, en plein cœur de l’été, le Conseil constitutionnel a rendu une décision qui n’a pas manqué d’interpeller : il a tout bonnement refusé que le gouvernement adopte des mesures contraignantes pour contrôler les individus radicalisés après leur sortie de prison. Pourtant, les mesures prévues étaient singulièrement minimalistes, surtout quand on les compare aux mesures qu’adopte le gouvernent pour lutter contre l’épidémie : d’un côté, pour faire face à la crise sanitaire, le Conseil autorise des mesures potentiellement drastiques telles que l’interdiction de la circulation, l’interdiction de la sortie de son domicile, la mise en quarantaine, les mesures de placement ou d’isolement forcé, l’interdiction des rassemblements publics, la fermeture de commerces ou de lieux publics, le contrôle des prix, la réquisition des personnes ou des biens ; de l’autre, pour le terrorisme, il refuse que le gouvernement adopte des mesures qui paraissent dérisoires pour surveiller les djihadistes : obligation de résider dans un lieu déterminé, obligation de se présenter trois fois par semaine à la police, interdiction de certaines activités ou de certains contacts, obligation de suivre une prise en charge psychologique.

Même si ces dossiers sont évidemment très différents, la conjonction de ces deux réponses met cruellement en perspective une différence de traitement : dans un cas, le Conseil accepte des mesures hautement liberticides, dans l’autre il refuse la moindre mesure contraignante. Deux poids, deux mesures.

C’est cette contradiction que Laurent Fabius a tenté de justifier dans son entretien au JDD en revenant sur le cas du terrorisme. Il y explique doctement que le Conseil constitutionnel admet que la lutte contre le terrorisme puisse générer des mesures de sureté (ouf) mais il n’en soutient pas moins que la loi proposée avait « plusieurs défauts logiques, notamment en matière de proportionnalité ». Le problème est que le Conseil s’est bien gardé d’expliquer ce qu’il entend par proportionnalité. Il ne l’a pas fait non plus dans le cas de l’urgence sanitaire : après tout, qui peut dire si les mesures de lutte contre l’épidémie sont proportionnées à la menace ? Ne sont-elles pas excessives, elles aussi, notamment du point de vue des retombées économiques ? Et dans le cas du terrorisme, qu’est-ce que la proportionnalité lorsqu’on a affaire à des individus qui sont prêts à commettre les pires horreurs, et qui le feraient certainement s’ils en avaient les moyens ? Si le fait d’imposer des contrôles stricts à des djihadiste tout juste sortis de prison relève d’une mesure disproportionnée, que reste-t-il pour protéger les Français ?

Laurent Fabius est conscient que la conjonction de ces décisions fragilise considérablement l’édifice juridique élaboré par le Conseil constitutionnel. Il tente de se couvrir en utilisant l’argument bien rodée des valeurs : « gardons-nous de sacrifier dans cette lutte [contre le terrorisme] les valeurs qui nous différencient fondamentalement de ceux qui nous attaquent ».

Avec cet argument maintes fois battu et rebattu, Laurent Fabius s’abrite derrière le sacro-saint principe de l’Etat de droit, devenu un mantra pour clore le bec de tous les mauvais esprits qui s’étonnent que les djihadistes puissent se voir octroyer tant de droits de la part de ce pays qu’ils méprisent profondément. Malheureusement pour lui, la crise sanitaire a démontré la vanité de cette réponse car il n’y a aucune raison de penser que les libertés individuelles soient intouchables dans un cas, et pas dans l’autre.

Le paradoxe de l’épidémie est donc que le coronavirus risque de réussir là où les pires exactions terroristes ont échoué : dévoiler que le roi est nu, en l’occurrence que l’Etat de droit n’est pas un bloc et n’interdit pas d’agir, y compris de façon drastique, lorsqu’une menace se présente. Alors que ni le pogrom du Bataclan, ni celui de la Promenade des Anglais n’ont su lézarder une conception paralysante de l’Etat de droit, voilà finalement qu’un virus venu de Chine pourrait placer le Conseil constitutionnel dans une contradiction qu’il risque d’avoir de mal à surmonter, surtout si de nouvelles attaques djihadistes se produisent, et plus encore si celles-ci sont commises par d’anciens détenus qui bénéficient d’une grande liberté d’action par la grâce de sa bienveillance.