Référendum sur le climat : comment achever la démocratie en prétendant la sauver

Atlantico.fr :  Emmanuel Macron a annoncé lundi soir, devant la convention citoyenne pour le climat, un référendum pour « introduire les notions de biodiversité, d'environnement, de lutte contre le réchauffement climatique » dans la constitution. Tout le monde s’accorde à dire qu’il faut lutter contre le réchauffement climatique. La seule vraie question qui compte ne serait-elle pas plutôt celle des moyens à employer ?

Pierre Bentata : Inscrire ces termes dans la constitution n'a pas vraiment de sens. Déjà, c'est très redondant. On avait déjà mis un préambule dans la constitution dans lequel on avait parlé de l'environnement. Et depuis qu'on a correctement codifié le code de l'environnement en 2005, on a un droit de l'environnemental qui est clair et des préjudices écologiques qui sont reconnus. La seule chose qui nous manque vraiment - et c'est là-dessus que le gouvernement aurait pu légiférer s'il était vraiment investi dans les questions environnementales - ce sont les actions collectives. Ça a existé dans les faits jusqu’en 2005, mais avec la réforme du code de l'environnement, les associations environnementales n'ont plus eu les moyens de solliciter des mandats pour agir au nom des citoyens. Pourtant, c'est avéré que c'est un outil qui est très efficace pour lutter contre les dommages à la nature. Ici, on a juste un effet d'annonce alors qu'il y avait des mesures qui beaucoup plus simples, légitimes et pragmatiques à mettre en place.

Arnaud Benedetti : C’est là un exercice de fétichisation. Intégrer un enjeu dans la constitution, c’est penser travailler à sa solution en le sacralisant . Cela relève dans le fond d’une pensée magique . C’est pour ce qui concerne la question environnementale d’autant plus inutile que comme l’a rappelé le constitutionnaliste Dominique Rousseau ," la protection de l’environnement et de la biodiversité a déjà valeur constitutionnelle ". Emmanuel Macron , critiqué par les verts pour sa politique en matière d’écologie qu’ils jugent inconsistantes , voire hypocrites , pense frapper symboliquement très fort en rajoutant du vert à la constitution. Chacun sait que sur un sujet qui est planétaire la réponse ne peut être que planétaire . Il est étonnant au demeurant que ceux qui , progressistes ou verts  , pensent que le cadre national est désormais dépassé , dés qu’il s’agit de l’écologie en appelle à celui-ci , à fortiori pour inciter à prendre des mesures toujours plus contraignantes pour leurs propres sociétés. Ce messianisme rappelle, toute proportion gardée, celui du communisme dont l’internationalisme était la visée , mais qui entendait d’abord réaliser  le « bonheur prolétarien " dans un cadre national .  

Atlantico.fr : Quelle est la stratégie d’Emmanuel Macron ? Entend-il piéger les oppositions en misant sur le fait qu’elles se tireraient une balle dans le pied à vouloir condamner une initiative qui paraît « populaire » ? Ou bien joue-t-il sur le calendrier en faisant miroiter une promesse ?

Pierre Bentata : C'est clairement un coup politique. C'est une façon de récupérer l'électorat écologiste qui s'est éloigné. C'est dans la continuité de la stratégie d'avoir nommé Barbara Pompili au gouvernement. Mais prendre le risque de se mettre à dos une partie de la population (qui est celle qui a en partie voté pour lui) pour récupérer les écologistes est un calcul étrange . Par définition, ceux qui vont se féliciter de cette mesure sont les mêmes qui diront que de toute façon,  on ne va pas assez loin. Ou alors, Macron parie sur le fait que le référendum ne passera pas et qu'il pourra se défausser sur le sénat ou l'assemblée.

Arnaud Benedetti : Macron joue sur deux tableaux : la relégitimation référendaire si le processus va jusqu’à son terme - ce qui institutionnellement n’est pas fait - en espérant obtenir du peuple un oui franc et massif ; si le sénat bloque , hypothèse qu’il ne faut pas écarter il aura beau jeu de dire que les représentants du " vieux monde " dont les partis sont majoritaires au palais du Luxembourg sont responsables de cette entrave . La ficelle est très visible , c’est un fait . Il fait du Mitterand ( souvenez vous du projet référendaire de 1984 voulant élargir le champ de l’article 11 aux libertés publiques dont les sénateurs avaient refusé le principe ) mais le risque non négligeable est de se retrouver dans la situation de Chirac en 2005 , tant le pays a acculé de motifs d’inquiétudes et de ressentiments qu’il pourrait répondre encore une fois à une toute autre question que celle qui lui est posée . Un dernier point qui contraint la mécanique : le calendrier parlementaire qui est extrêmement serré dans ce qu’il reste du mandat ...

Atlantico.fr : Ces calculs politiques sont-ils à la hauteur des enjeux de la Convention citoyenne pour le climat ?

Arnaud Benedetti : La convention citoyenne a donné lieu a beaucoup d’interrogations : sur la légitimité du tirage au sort , sur son encadrement et sur ses propositions. Elle se veut un rouage dans un processus où le représentatif certifie et amende le produit "conventionnel" et où la démocratie directe , via le projet de référendum, viendrait sanctifier  ou non sa matrice générale , la défense de l’environnement. Tout ceci est complexe en apparence , incertain dans son fonctionnement, discutable dans sa légitimité, mais dissimule en réalité ce que le grand éditorialiste américain Walter Lippman appelait " la fabrique du consentement ", ce processus où des élites encadrent les opinions  pour amener ces dernières  à consentir à des choix dont ils ne sont que partiellement les auteurs ... Partiellement car dans le cas présent les citoyens désignés par le sort sont aussi allés plus loin parfois que les initiateurs de l’exercice le souhaitaient, même si cet élément concourt à renforcer apparemment la crédibilité relative de celui-ci puis qu’ainsi l’exécutif a beau jeu de dire que les débats n’étaient pas " pipés ".  

Atlantico.fr :  L’inscription de ces termes dans la constitution est-elle une porte ouverte à des dérives ? Selon la manière dont seront interprétés ces objectifs, on pourrait imaginer interdire ou restreindre tout et n’importe quoi...

Pierre Bentata : Bien sûr. Cela va recréer le même débat qu'on avait eu en 2006 du temps de la directive REACH qui classait la totalité des produits chimiques dangereux et qui menaçait de poursuite au pénal les gens qui utilisaient ces produits. Plusieurs juristes et spécialistes du domaine avaient pointé que si on appliquait à la lettre cette directive, n'importe quel boulanger pouvait être pénalement responsable quand il exerçait son activité normalement. Là, on ouvre à nouveau une boîte de pandore. On ne sait pas encore comment ce sera formulé mais s’il est dit que la biodiversité a un droit constitutionnel à être protégée, cela ouvre des débats infinis. Ça forme aussi un droit à l'environnement dont on se demande qui est le garant. On va créer une sorte d'usine à gaz qui peut avoir potentiellement des effets graves. Ce n’est clairement pas là le bon outil si on veut faire un pas de plus vers l'écologie et ce n’est pas du tout le bon timing. 

Dans l'hypothèse où le référendum passe : une entreprise qui a un accident environnemental, au lieu d'être soumise au code de l’environnement (avec sa responsabilité civile mise en cause), pourra être sous le coup d’une question prioritaire de constitutionnalité qui déterminera s’il y a eu une violation d'un droit constitutionnel. Et en fonction de la jurisprudence, vous ouvrez la voie à une doctrine qui fera passer le droit constitutionnel en premier. De la même manière, le droit administratif pourra être freiné. Tout cela dépend de la façon dont les juristes et les avocats se saisiront de ces questions et jusqu'où ils iront pour essayer de faire valoir ce droit constitutionnel. 

C'est aussi un frein à l'innovation. Beaucoup de juristes de l'environnement ont rappelé que si on avait eu sous De Gaulle les préjudices écologiques purs, la criminalité environnementale et un droit constitutionnel à l'environnement, on n’aurait pas un réseau électrique unifié, ni le nucléaire, ni aujourd’hui les véhicules électriques... A chaque fois, on aurait pu interdire ces innovations au motif qu'il y avait un risque environnemental à court terme. Alors qu'on peine déjà à rattraper les Etats-Unis et la Chine sur le terrain de l’innovation, il y a quelque chose d'un peu suicidaire. La protection de l'environnement passe par la croissance. C'est un fait avéré. Les pays les plus propres sont aussi les pays qui sont les plus riches et ont le plus de développement technologique. 

Tout cela va créer une incertitude de plus pour des entrepreneurs qui n’avaient vraiment pas besoin de ça aujourd'hui. On sait que le moteur de la croissance dans un pays développé tourné vers le tertiaire et l'innovation, c'est la confiance des entrepreneurs. Alors si en contexte de crise économique, on ajoute des règles dont l'interprétation elle-même n’est pas connue ainsi qu'un problème de sécurité juridique, les entrepreneurs n'auront plus aucun intérêt à entreprendre.

Arnaud Benedetti : Tout d’abord il faut garder en tête que l’écologie cristallise un clivage dont le mandat de Macron a révélé l’ampleur lors de la crise des gilets jaunes . À priori tout le monde ne peut que consentir à la préservation de l’environnement, l’enjeu est tellement général et inconsciemment existentiel , puisqu’il touche à la question de la vie et de la survie , que l’on ne peut que soutenir cet objectif. Pour autant cette préoccupation pose la question de ses modalités d’application et c’est là que le bât blesse . Socialement l’écologie reproduit d’abord les fractures sociales car , outre qu’elle constitue une prophétie portée le plus souvent par des CSP plus , elle suscite des mesures qui pénalisent dans un premier temps tout au moins les classes populaires et moyennes . La hausse de la taxe carbone a été l’étincelle métaphorique de cette réalité dont les gilets jaunes furent l’expression. L’usage de la thématique environnementale dans le mandat Macron est inflammable politiquement . Par ailleurs sur le plan constitutionnel, cette propension à " écologiser " le texte fondateur traduit une tendance dont l’inscription du " principe de précaution " fut le point de départ . Or la constitution n’est pas un objet fourre-tout, plastique : elle doit d’abord garantir des principes fondamentaux , génériques , mais également l’équilibre entre la nécessité du fonctionnement des pouvoirs publics et le respect des grandes libertés . Elle organise la démocratie pour parler simplement , non pas l’agenda politique. Le problème que ces introductions posent c’est qu’elles manifestent la montée en puissance de la contrainte dans l’ordre constitutionnel libéral au détriment de celui des libertés . C’est une question de fond , apparemment peu visible , mais si toute politique est désormais conditionnée par l’objet environnemental ainsi " réifié" , pour ne pas dire " divinisé " , ce n’est plus le triptyque «  égalité/ liberté / fraternité » qui génère notre société politique mais celui de la survie . Une société en survie n’est plus forcément égalitaire , encore moins libre et pas forcément fraternelle. Dans le contexte sanitaire que nous traversons, l’enjeu révèle ainsi toute son acuité .

Atlantico.fr :  A force de réduire la marge de manœuvre des élus en renforçant ce qui est verrouillé (par la Constitution, par les traités…), n’est-on pas en train d’organiser l’impuissance du politique ?

Pierre Bentata : On est en train de renforcer cette tendance du politique de plus en plus soumis à la bureaucratie des régulateurs. Ceux qui maitrisent les rouages aujourd'hui, ce sont les régulateurs. Ce n'est même pas les législateurs puisqu'on souvent on passe en force. On est en train de réduire les marches de manœuvre des élus, notamment locaux. En mettant des termes très flous dans la constitution, on autorise des interprétations dangereuses si demain arrivait au pouvoir un farfelu qui serait adepte de la décroissance ou d’une vision apocalyptique de l'économie. C’est dangereux parce qu'on peut difficilement revenir dessus. Il y aura des sentiers de dépendances.

Dans le domaine de l'environnement et vous le retrouvez dans beaucoup d'arrêts du conseil d'Etat, il y a déjà beaucoup de maires qui ont du mal à faire appliquer leur rôle de police de l'environnement sur leur périmètre administratif. Parce qu'ils sont souvent dans une situation où la réglementation est complexe et où ils n'arrivent plus à savoir si c'est à eux d’agir ou si c 'est au préfet. Quand un phénomène de pollution menace un territoire, on observe que la stratégie la plus courante est d'attendre qu’il y ait des dégâts pour légitimer son action. Parce qu’autrement, les maires ont peur d'être pris en défaut par le préfet. On a déjà des vraies complications administratives qui incitent tout le monde à ne pas agir correctement. Essayer encore de centraliser davantage des procédures, c'est quelque chose qui nécessairement ne va pas satisfaire la majorité des élus. C'est difficilement compréhensible quand on voit qu'aujourd'hui il n’y a que les élus locaux qui ont la confiance de la population. 

Arnaud Benedetti : Oui, tout se passe comme si nous assistions pour reprendre l’expression fort pertinente de Pierre Manent à la " sortie du politique ". On grave dans le marbre des principes , on systématise des politiques , on organise le transfert de la décision dans des mécanismes , on restreint la délibération. C’est la tentation de la fin de l’histoire dont toute l’expérience historique nous démontre qu’elle constitue une utopie. Ce sont des questions qui vont bien au-delà des contingences de l’immédiateté des circonstances politiques . Elles sont "impensables" ou "impensées" dans le commentaire et les débats de tous les jours . C’est bien regrettable car elles sont décisives .