Comment l’univers de la Tech est devenu bien sombre en 2018

Atlantico : Qu'est ce qui explique que les relations entre les GAFA et l'Union européenne soient devenues si houleuses ?

Frédéric Marty : Les grandes entreprises de l’économie numérique sont, dans l’opinion publique ou du moins en matière de couverture médiatique, rapidement passées du Capitole à la Roche Tarpéienne. Et, ce sans doute excessivement. Pour autant, elles ont fait, durant toute l’année 2018, l’objet de nombreuses procédures mises en œuvre non seulement par la DG Concurrence mais aussi par les autorités nationales de concurrence, le Sénat américain ou encore l’ICO (Information Commissioner’s Office) britannique qui est l’autorité chargée outre-Manche de la protection des données personnelles. Il s’agit donc d’un retournement de fortune, du moins en termes réputationnels. Pour autant, il convient de nuancer cette appréciation en plusieurs points.

Tout d’abord, si certains groupes, au premier rang desquels Facebook, ont connu une annus horribilis, leurs positions de marché respectives ne semblent pour l’heure guère compromises. Pour reprendre l’exemple de l’entreprise fondée par Mark Zuckerberg, le site Facebook lui-même recrute sans cesse de nouveaux abonnés et les acquisitions de ces dernières années, tels Instagram ou encore Whatsapp lui ont permis de consolider très significativement sa position de marché. Si nous prenions l’exemple de Tesla, entreprise qui ne fait pas partie des GAFA, acronyme sur le lequel nous reviendrons, les affres de l’été autour du projet avorté de retrait de la cote, ont certes conduit au départ d’Elon Musk du poste de CEO, mais ne doivent pas cacher la réussite industrielle qui semble se dessiner malgré les difficultés rencontrées. De la même façon, Alphabet (i.e. Google) qui est devenu dans la chronique concurrentielle, le Microsoft de notre décennie, demeure un acteur incontournable de par ses positions de marché et ses technologies.

Même si ces entreprises sont passées du statut d’« entreprises préférées des étudiants d’écoles d’ingénieurs et de commerce » à celui d’entreprises livrées à la vindicte populaire ou du moins présentées comme peu responsables, il convient de faire la part des choses entre le climat actuel et leur situation effective.

Il convient avant de s’attacher aux pratiques qui leurs sont reprochées de définir avec précision leur périmètres. Le terme de GAFA est commode mais difficile à manier. Google, Apple, Facebook et Amazon sont certes des entreprises de haute technologie dotées de très fortes positions de marché. Elles sont néanmoins très différentes entre elles et forment plus un oligopole inter-agissant dans le cadre d’une concurrence élargie qu’un archipel de monopoles œuvrant sur des segments de marché peut-être acquis à tout jamais. Ces firmes comme le note Nicolas Petit ces firmes peuvent être vues comme en concurrence entre-elles sur les marchés futurs et font face à une pression concurrentielle implicite permanente : celle de la non-consommation de leurs services.

De plus, quelle limite donner à ces « GAFA », au-delà de cet acronyme ? Microsoft ne devrait-elle pas être prise en compte ? Des entreprises comme Netflix ne correspondent-elles pas également à ce schéma ? Ne devrions-nous pas également prendre en considération des firmes comme Uber qui sont des plateformes d’intermédiation incontournables dans leur domaine ? Pouvons-nous de même songer à ce champ concurrentiel sans prendre en considération les acteurs chinois, les BATX, voire des acteurs dont l’influence est plus localisée territorialement comme Naver en République de Corée ?

Mais si nous prenons ce périmètre réduit des GAFA, il apparaît indubitablement que les préoccupations suscitées au niveau européen en matière concurrentielles en cette année 2018 sont spectaculaires.

Pour Google, après la sanction de 2,42 milliards d’euros en juin 2017 pour l’affaire Google Shopping, l’année 2018 a été marquée par une sanction de 4,34 milliards dans l’affaire Android au mois de juillet. Dans le premier cas, la Commission a considéré que Google avait manipulé son algorithme pour évincer d’un marché aval, celui des comparateurs de prix, les concurrents de ses propres services. Dans le second cas, Google a été sanctionné sur la base d’une stratégie de consolidation de sa position dominante sur les systèmes d’exploitation mobiles. Dans les deux cas, la firme de Mountain View a fait appel devant le Tribunal de l’UE. Une troisième décision est cependant attendue en 2019, celle relative à l’affaire AdWords. La Commission en effet a notifié à Google des griefs quant à ses pratiques sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches sur Internet. Il s’agit d’un secteur déterminant à la fois pour l’entreprise mais également pour le marché de la publicité dans son ensemble. Google tire 86% de ses revenus de ce secteur et la publicité sur internet qu’elle soit liée à la recherche ou à l’affichage représente un chiffre d’affaires bien supérieur à celui réalisé auprès d’autres médias. En la matière nous sommes donc dans le cadre de contentieux concurrentiels classiques de type abus de position dominante. Pour la DG Concurrence, Google pourrait faire obstacle à une concurrence par les mérites i.e. une concurrence libre et non faussée. Notons que l’Autorité de la concurrence française a rendu un avis sur le marché de la publicité en ligne au mois de mars 2018 et que son homologue australien a livré les conclusions d’une enquête sectorielle sur les plateformes numériques, le 8 décembre dernier, dans laquelle, elle se penche particulièrement sur ce sujet.

Pour Amazon, M. Verstager a rendu publique,en septembre 2018, une enquête sur ses pratiques commerciales vis-à-vis de vendeurs indépendants sur sa place de marché. La Commissaire européenne à la concurrence craint que l’entreprise se serve indûment des données collectées sur ces derniers pour avantager ses propres ventes. Amazon est en effet à la fois une place de marché et un opérateur verticalement intégré. Le risque est qu’il avantage ses propres offres.Il serait également possible de craindre qu’il exige des conditions excessives ou déséquilibrées de la part des utilisateurs de sa place de marché. Il faut noter que cette annonce s’inscrit dans la lignée d’une enquête sectorielle menée à partir de 2015 sur la concurrence dans le secteur du e-commerce et dans celle d’une proposition de règlement sur la transparence et l’équité des relations interentreprises dans le secteur publiée en avril dernier. L’enjeu n’est pas ici seulement lié à la défense du bien-être du consommateur mais recouvre des dimensions d’équité (fairness) et de loyauté dans les relations de marché. La notion d’abus de dépendance économique, qui n’existait pas dans le droit de l’Union Européenne mais dans ceux de certains Etats membres comme la France, l’Allemagne ou l’Italie, semble donc percoler au niveau de la DG concurrence.

Pour Facebook, les enjeux semblent moins se situer au niveau de la concurrence qu’au niveau de la protection des données personnelles. Il convient cependant de se souvenir qu’il a été sanctionné de 110 millions d’euros en mai 2017 pour avoir transmis des informations tronquées et trompeuses lors de son rachat de Whatsapp.

Quant à Apple, sa situation est plus paradoxale. De façon ironique, la décision Android de juin 2018, sanctionne son concurrent sur le marché des systèmes d’exploitation mobile et semble indiquer que la solution d’un système fermé est in fine plus sécure au point de vue juridique pourune entreprise. Cependant, il a dû reverser en septembre dernier des aides publiques indûment accordées par la République d’Irlande à hauteur de 14,3 milliards d’euros !

Les cas sont donc bien différents quant à leur nature et quant aux montants en jeu, mais il n’en demeure pas moins que les règles de concurrence européennes ont toujours tenu un rôle important dans cette mauvaise passe…

L'optimisation fiscale est l'une des raisons de ce divorce entre les GAFA et l'UE. Pourtant l'idée d'une taxe à l'encontre des géants du web est loin de se concrétiser et les pays de l'Union ne parviennent pas à se mettre d'accord. En aout 2016, la commission européenne avait sommé l'Irlande de récupérer plus de 13 milliards d'euros de taxes non payées, auprès du géant Apple. Une sanction à laquelle la république d'Irlande avait répondu que l'Union violait sa souveraineté en matière fiscale. Depuis, l'Irlande a affirmé avoir finalement perçu les taxes de la part du géant américain. Cela démontre que Bruxelles et les états membres peinent à accorder leurs diapasons sur la question de la taxation des GAFA. Pourquoi ? Par quels moyens les pays de l'Union peuvent-ils parvenir à un terrain d'entente ?

Le cas irlandais est, en effet,topique de ces enjeux. La Commission a utilisé stratégiquement le levier de l’encadrement des aides publiques pour traiter un problème de stratégie fiscale des grands groupes… et malheureusement peut-être de concurrence fiscale entre Etats membres. On peut certes espérer qu’une saine émulation conduise les Etats à opter pour des stratégies fiscales et budgétaires efficaces. La concurrence fiscale conduit cependant à des phénomènes de type race to the bottom et de report de la fiscalité sur les entreprises dont les bases fiscales sont moins mobiles ou plus simplement sur les ménages…

Pour la Commission, l’accord entre Apple et l’Irlande (en termes formels, un rescrit fiscal) aurait dû être notifié préalablement : il s’agit d’une mesure de soutien sélective à une entreprise donnée qui est de nature à faire obstacle à une concurrence à égalité des armes au sein de notre espace économique. Il ne s’agit pas pour le droit de la concurrence de l’UE d’interdire aux Etats de baisser leur fiscalité sur les entreprises. L’objectif est d’éviter que des entreprises dotées de forts pouvoirs de négociation obtiennent des conditions privilégiées ou que les Etats ne se livrent à des actions de débauchages d’assiettes fiscales dans le cadre d’un jeu non coopératif.

Notons que les entreprises du numérique ne sont pas les seules à bénéficier de tels dispositifs.La Commission a eu à se pencher sur de tels montages ces dernières années en dehors de ce secteur. En octobre 2015, la DG Concurrence a tranché sur des montages mis en place respectivement en faveur de Fiat Finance et de Starbucks au Luxembourg et aux Pays-Bas. Les entreprises de la donnée ont cependant encore plus de facilités pour mettre en place des mécanismes d’optimisation de leur exposition fiscale en jouant sur les différences de fiscalité entre les Etats. Les lieux de création de valeur sont déconnectés de ceux de la taxation des bénéfices. Qui plus est, la mesure de ces derniers est bien difficile.

Face à des entreprises dont les bases fiscales sont particulièrement mobiles et dont les l’immense majorité des actifs sont intangibles, les outils fiscaux traditionnels sont pour le moins inadaptés. Ce faisant, la pression fiscale qui s’exerce sur les entreprises concernées peut être bien moindre que celle pesant sur des entreprises caractérisées par un établissement stable dans l’état concerné, dont l’activité est aisée à cerner et qui ne peuvent jouer sur des prix de cession internes pour localiser « optimalement » leurs profits. Le jeu sur les prix de transfert intra-groupe et l’incapacité de se saisir de la richesse créée par les données posent la question de l’adaptation de nos outils fiscaux à cette nouvelle économie.

Ce n’est pas un hasard si la Commission avait, dans sa proposition de directive du 21 mars 2018 sur les services numériques, ouvert la voie à de nouvelles notions telles celles d'établissement permanent virtuel et de présence numérique, en s'appuyant par exemple sur la localisation des noms de domaine, celle des serveurs, le nombre d'utilisateurs locaux. Il est important de noter que le tribunal administratif de Paris avait annulé, en 2017, le redressement fiscal de 1,115 milliard d’euros infligé à Google sur la base de l’absence d’un « établissement stable » en France.

L’idéal serait bien entendu de mettre en place des outils fiscaux directement au niveau de l’Union. Cependant, les intérêts des Etats membres sont des plus divergents. Si une solution européenne est difficile à atteindre, des initiatives communes portées par des Etats membres majeurs pourraient permettre d’initier un mouvement qui bénéficierait aisément du soutien des opinions publiques. C’était tout le sens de l’initiative franco-allemande du début du mois de décembre. Celle-ci portait sur l’impositiondes revenus tirés des activités numériques à l’horizon du 1^er janvier 2021.

Mais encore une fois, le jeu au niveau européen n’est guère suffisamment coopératif. L’esprit de l’Union est parfois supplanté par celui d’une concurrence inter-étatique dans une zone de libre-échange…L’Allemagne et la France ont dû présenter un projet se limitant à taxation de leur chiffre d'affaires publicitaire en ligne. Nous étions loin du projet de la Commission du mois de mars 2018 proposant de de taxer à 3% leur chiffre d'affaires en ligne. Si le taux reste le même l’assiette était bien moindre. Qui plus est, si nous reprenions la catégorie de GAFA, il apparaît que Facebook et Google seraient bien plus mal loties qu’Apple et Amazon. En effet, Geradin et Katsifils (2018) montrent dans un récent document de travail (An EU Competition Law Analysis of Online Display Advertising in the Programmatic Age”)que la publicité représente 98% des revenus de Facebook et 86% de ceux de Google et de Twitter.

Toujours est-il que la France demeure à la pointe de cette volonté à imposer les géants du Net au risque de tenter une stratégie de type taxation dans un seul pays. Bruno Le Maire a annoncé la mise en œuvre d’une taxe sur les GAFA à compter du 1^er janvier 2019. Celle-ci doit rapporter 500 millions d’euros par an. Cette taxe ne devrait pas peser que sur le chiffre d’affaires mais également sur les revenus publicitaires, ceux des plateformes et sur la revente de données personnelles… Le taux de 3% sera donc appliqué à une assiette bien plus large que celle prévue début décembre dans le cadre du projet européen pour janvier 2021 proposé avec l’Allemagne.

Restent de nombreux problèmes en suspens : comment évaluer le chiffre d’affaires, les revenus et les marges réalisées sur le territoire national de tels groupes… Toujours est-il que cette taxe devrait être présentée début janvier dans le cadre de la loi PACTE (Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises), votée en première lecture par l’Assemblée Nationale en octobre dernier et soumise au Sénat début janvier 2019.

L'année 2018 a été marqué par de nombreux scandales liés aux GAFA : Facebook et Cambridge Analytica ou encore les pratiques anticoncurrentielles de Google sur les terminaux Android. Au-delà de leurs montants, en quoi les sanctions prononcées à l'égard de Google ou Facebook sont-elles inédites ?

Il convient de relever que les sanctions sont au point de vue financier sans aucune mesure : plus de quatre milliards d’euros pour Google dans l’affaire Android… et 565 000 euros pour Facebook dans l’affaire Cambridge Analytica. Certes il s’agit dans les deux cas des records respectifs de la Commission européenne et de l’autorité britannique en charge de la protection des données personnelles. Le coup est donc bien plus rude pour Google et ce d’autant qu’il s’inscrit dans une longue série de contentieux. Il pourrait même remettre en cause le modèle de développement économique et technique d’Android qui est à la fois un modèle biface (où le trafic sur le moteur de recherche génère des données dont la valorisation publicitaire couvre les coûts d’investissements dans le système d’exploitation) et un écosystème ouvert dont il faut garantir la cohérence et la sécurité (d’où les règles anti-fragmentation faisant obstacle au développement de systèmes d’exploitation dérivés). Cependant, l’affaire Google est une affaire concurrentielle « classique » et le débat existe toujours sur l’appréciation concurrentielle de ses pratiques. Qui plus est, la firme a interjeté appel et le cas est promis à un long parcours judiciaire. A ce titre, il est proche de l’affaire Microsoft qui avait marqué le début de notre siècle.

La situation de Facebook est plus préoccupante en ce que c’est la confiance même dans le réseau social et la qualité de l’expérience qu’il offre à ses utilisateurs qui est en cause. Le triste précédent de MySpace est d’ailleurs de plus en plus souvent évoqué. La sanction britannique dans l’affaire Cambridge Analytica doit être remise en perspective avec la sanction de dix millions d’euros prononcée le 7 décembre par l’Autorité de la concurrence italienne pour ses pratiques en matière de collecte et d’utilisation des données personnelles de ses utilisateurs. Ces éléments conjugués avec les auditions menées par le Sénat américain en septembre 2018 et les informations reliées aux fuites de courriels internes début décembre peuvent être de nature à compromettre la confiance dans le réseau social à un moment où la protection des données personnelles devient un enjeu social de plus en plus prégnant.

Ajoutons à cela que ces affaires éclatent à un moment où la question de l’influence des réseaux sociaux peut être décriée, notamment en matière de création de bulles de filtres (effet de confirmation des opinions via la présentation par l’algorithme d’avis identiques) voire de manipulation de l’opinion publiques au travers d’infox (i.e. de fake news). Les questionnements liés à l’influence exercée au travers de ces réseaux conduisent à mettre en cause la redevabilité (au sens d’accountability) des réseaux… et donc de déplacer les enjeux de la protection de l’ordre de marché à celle de la protection de la démocratie.

Les nouvelles normes rentrées en vigueur en mai 2018 devaient apporter plus de sécurité aux citoyens vis-à-vis de l'utilisation de leurs données personnelles, notamment sur les réseaux sociaux. Qu'en est-il réellement ? 

Félicitons nous tout d’abord de la réussite de cette initiative européenne. Nous ne pouvons malheureusement pas assez souvent saluer une politique adoptée par l’ensemble des Etats membres dans le domaine et visant, malgré ses imperfections, à la protection des intérêts des utilisateurs d’internet que nous sommes tous. Il ne s’agit pas ici de tirer un bilan du RGPD maisdisons qu’il instaure des garde-fous qui n’existent pas ailleurs. Le Règlement a cependant des limites. La protection qu’il offre est différente selon que l’on soit ou pas dans un univers logué (qui est celui de nos GAFA). Il conduit souvent les internautes à accepter les clauses par défaut… tout en étant relativement plus coûteux pour les petits acteurs que pour les grands. Ses effets de long terme seront d’ailleurs à analyser en parallèle avec la proposition de règlement e-privacy (règlement concernant le respect de la vie privée et la protection des données à caractère personnel dans les communications électroniques dit règlement «vie privée et communications électronique) de mars 2017.

Cependant, il constitue un premier pas pour se préoccuper de la question des données et de leur marchandisation. Les données peuvent être cédées à tiers et elles peuvent également être acquises auprès de tiers. Les GAFA peuvent par exemple croiser des données sur le comportement en ligne et le comportement hors ligne de leurs utilisateurs au travers par exemple d’accord avec des sociétés commercialisant des cartes de crédit. Dans le même temps, des données peuvent être mises en commun entre plusieurs opérateurs en ligne. Le fonctionnement des marchés de données constitue indubitablement un objet méritant qu’on s’y penche.