Ce spectre du gouvernement des juges allé grandissant pendant les années 2010

Évoquant la séparation des pouvoirs dans l’Esprit des lois, et cet équilibre qu’il souhaitait entre la « faculté de statuer » et la « faculté d’empêcher », Montesquieu, écrivait : « Des trois puissances dont nous avons parlé [exécutrice, législative et de jugement], celle de juger est en quelque façon nulle ». Erreur de perspective, ou aimable plaisanterie d’un président à mortier du parlement de Bordeaux qui ne pouvait ignorer le pouvoir des juges ? En tout cas, s'il y a bien une évolution marquante des dix dernières années, c'est sans nul doute la submersion du pouvoir politique par le juridique. D’abord, parce que le droit est devenu une arme sur la scène internationale, au profit de certains États, ou plutôt de certains pouvoirs. Mais aussi, et surtout, parce que le juge est souvent l’agent d’une pensée unique qui vise à déconstruire les peuples et les nations.

Le premier exemple du droit comme instrument au service de pouvoirs - au moins autant économiques que politiques -, c’est cette extraterritorialité de leur droit qui permet aux États-Unis d’imposer, entre blocages d’exportations et sanctions des entreprises, leurs volontés à ceux qu'ils continuent de baptiser alliés quand ils les souhaitent vassaux. C’est aussi la mise en place, dans les traités commerciaux récents, de systèmes de règlement des conflits par des instances échappant au contrôle des États et travaillant contre eux. C’est encore l’inflation normative d’une Union européenne incapable de se définir comme puissance autrement que par cette caporalisation de la conduite des citoyens des États-membres dont, d’abandons de souveraineté en transferts de compétences, elle est aujourd’hui la principale ordonnatrice. 

Mais le droit s’est aussi affirmé comme un instrument au service d’une idéologie dont les juges sont devenus… les seuls juges, imposant impunément leur vision du monde à des politiques qui ont renoncé à remplir leur rôle et à un peuple qui est moins que jamais souverain dans nos démocraties de façade. 

Pour prendre le cas français, on sait que le Conseil constitutionnel peut s’opposer à une loi contraire à la constitution. Conséquence, le législateur est sommé d'intérioriser l'éventualité de la sanction lorsqu'il rédige la norme, et l’écrit à la lumière d’une jurisprudence dont il tente de prévoir les évolutions en s’autolimitant.

Certes, lorsque le Conseil affirme que la loi « ne représente la volonté générale que dans le respect de la constitution », on peut penser à une louable protection de la charte fondamentale qui nous fédère et que le législateur pourrait impunément violer sans cette garantie. Mais la véritable formule est en fait que le la loi ne représente la volonté générale que dans le respect de la constitution… telle qu’interprétée par le juge constitutionnel. Car les textes de référence à l’aune desquels il évalue les lois, Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, Préambule de la constitution de 1946 ou Charte de l’environnement, regorgent de formules floues (liberté, fraternité…) que chacun peut interpréter dans un sens ou l’autre. Or, en quoi l’interprétation que peuvent en faire, par exemple, Laurent Fabius ou Alain Juppé, serait-elle supérieure à celle des représentants élus du souverain que sont nos parlementaires ? 

Le même Conseil ajoute aussi dans sa jurisprudence, pour affermir ses choix, des « principes », des « objectifs », quand ce ne sont pas ces « réserves d’interprétation » qui font parfois dire à la loi le contraire de ce que le législateur entend mettre en oeuvre. Si certains commentateurs s'en félicitent, considérant qu'ainsi le texte serait « vidé de son venin », comme ils se sont autrefois félicités de ce que les jurisprudences constitutionnelles avaient pu atténuer l'effet des alternances politiques, il est permis d'avoir une appréciation plus réservée de cette négation de la volonté de politiques démocratiquement élus.

On nous répondra qu'il ne s'agit jamais que d’un « dialogue », dans lequel le politique aurait d’ailleurs le dernier mot, puisqu’il peut toujours réviser la constitution pour obliger le juge à se conformer à ses vues. Mais l’exemple que l’on cite alors - celui d'un Édouard Balladur faisant réviser la constitution pour appliquer sa politique en matière de droit d'asile – est bien isolé en cinquante années de pratique contentieuse, et montre assez la réalité d’un rapport de force bien peu équilibré.

Ajoutons que, dans ce domaine flou des droits et libertés, notre juge constitutionnel écrit sous la dictée d’une Cour européenne des droits de l'homme dont notre pays cherche à éviter les condamnations – prononcées par des magistrats venant de pays qui n’ont rien à apprendre en matière de droits humains, tels l’Azerbaïdjan, l’Albanie ou la la Turquie –, qui  entraînent des modifications de notre ordre juridique interne.

Ce « dialogue des juges », dont les politiques comme les peuples sont exclus, place au pinacle les libertés individuelles, quand bien-même conduisent-elles à détruire le cadre politique qui a permis leur apparition et pourrait peut-être seul permettre leur respect, le cadre national. En matière de droits individuels comme de compétition économique en effet, plus aucune différence ne saurait être faite, sinon de manière marginale, entre nationaux et étrangers - la fraternité étant par exemple convoquée par le juge constitutionnel français pour justifier la complicité dans l’infraction qu’est l’aide apportée aux migrants illégaux sur notre territoire.

Comment ne pas évoquer enfin l’évidente partialité de la magistrature en ce domaine, qui fragilise notre cohésion nationale ? Il suffit de comparer les jugements réprimant sans faille les fauteurs de troubles des manifestations des Gilets jaunes et ceux qui, au contraire, excusent les violences commises dans certains quartiers, pour constater un évident « deux-poids, deux mesures » qu’il est sans doute permis de lier à l’aveuglement idéologique de certains magistrats. 

Les lobbies ne s’y sont pas trompés quant à ce glissement du pouvoir réel : après avoir fait le siège des législateurs, nationaux ou européens, ils font maintenant, parallèlement, celui de ces juges dont dépend souvent l’application effective de la norme. D’où cette conclusion : au vu de cette évolution – ou involution -, accentuée encore dans la dernière décennie, il est certain que c’est aussi dans son rapport aux juges, sinon au droit, qu’un pouvoir politique qui souhaiterait réaffirmer sa souveraineté - la seule démocratiquement légitime - devra penser son action. Il serait vain en effet d’espérer changer de politique sans s’affranchir d’une tutelle qui n’est pas, répétons-le, celle d’un « droit » qui n’existe jamais en tant que tel, mais bien celle de l’image qu’ont certains juges, qui manipulent la norme pour l’imposer, de ce que devraient être nos sociétés.