Affaire Banon : enfin l’épilogue, mais que dit exactement le droit ?

Après avoir longtemps attendu, Mademoiselle Tristane Banon avait décidé de porter plainte pour tentative de viol.

La tentative en droit pénal français se définit comme le commencement d’exécution d’une infraction qui n’a dû son échec que par des circonstances extérieures à son auteur. La tentative suit le même régime que l’infraction commise : si celle-ci est délictuelle la tentative relèvera du tribunal correctionnel ; si elle est criminelle elle sera passible d’une cour d’assises.

Dès le départ, et il est inimaginable que son avocat ne l’en ait pas avertie, l’affaire était ardue voire illusoire. La description par la victime présumée elle-même des faits qu’elle affirmait avoir subis ne laissait planer aucun doute : il ne s’agissait pas d’une tentative de viol dans la mesure où le viol étant un acte de pénétration à caractère sexuel, la tentative dudit viol nécessitait un commencement d’exécution de cette pénétration. Point de commencement d’exécution, point de tentative de viol, il ne restait que l’agression sexuelle mais ceux-ci étaient incontestablement prescrits d’où le caractère illusoire de son action.

Les faits qui ont été reconnus par DSK sont clairs : il a voulu embrasser Tristane Banon sur la bouche, elle a refusé, il n’a pas insisté, elle est partie. Alors que nous dit le droit sur ce point ? Que disent les juges lorsque de tels faits leur sont soumis ? Et bien la jurisprudence est rare dans la mesure où des faits qui ne consisteraient qu’en un simple baiser sur la bouche - voire même une simple tentative de baiser - ne sont guère poursuivis.

Le baiser, une agression sexuelle ?

Deux décisions de la Cour de cassation - et il semble que ce soient les deux seules - viennent pourtant apporter une réponse dont s’est sans nul doute inspiré le Parquet dans l’explication quelque peu alambiquée de sa décision de classement sans suite.

Dans une affaire s’étant déroulée dans la région lyonnaise, un homme avait été condamné pour des faits de harcèlement sexuel sur une jeune femme mineure dont il était le professeur. Il était relevé par les juges, et reconnu par l’auteur, qu’il l’avait embrassée à trois reprises sur la bouche en lui disant qu’il l’aimait. Ces avocats soutenaient, à l’appui de leur pourvoi en cassation, que « le seul fait d’embrasser une personne sur la bouche et celui de lui révéler ses sentiments amoureux n’impliquaient pas la volonté d’obtenir d’elle des faveurs sexuelles ». La Cour de cassation ne donne pas plus raison aux avocats du prévenu qu’aux juges de la Cour d’appel à qui elle reproche, en cassant leur décision, « de ne pas avoir recherchés si ces faits n’étaient pas susceptibles de revêtir la qualification d’atteinte sexuelle » (Cour de cassation, Chambre criminelle, 10 novembre 2004).

Dans une autre affaire, un homme était poursuivi pour avoir embrassé sa nièce sur la bouche. La Cour d’appel de Versailles, pour le condamner, avait relevé que « même si un baiser sur la bouche, que le prévenu reconnaît, n’a pas nécessairement le caractère d’une atteinte sexuelle, les circonstances dans lesquelles ces baisers ont été donnés et l’attirance sexuelle manifeste du prévenu pour de nombreuses jeunes filles, ne laisse à la Cour aucun doute sur ce caractère ». Et la Cour de cassation d’approuver pleinement cette motivation en ce qu’il a été démontré et caractérisé l’infraction en tous ses éléments, tant matériel qu’intentionnel (Cour de cassation, Chambre criminelle, 1^er mars 2006).

Voici l’état, un peu ardu sans doute pour les profanes, du droit. Nous rappelant le principe selon lequel il n’existe point de délit sans intention de le commettre (sauf cas des délits non-intentionnels que ne sont jamais les infractions à caractère sexuel et c’est heureux), les juges doivent non seulement caractériser la matérialité du délit mais l’intention de son auteur qui se déduit de sa personnalité et des circonstances de fait.

C’est cela que relève sans ambiguïté le Procureur (par intérim) dans sa lettre adressée aux avocats de l’affaire Banon-DSK, les informant du classement sans suite : « Il m'apparaît en revanche que s'agissant des faits reconnus par leur auteur dont la connotation sexuelle n'est pas discutable, ceux-ci ne peuvent s'analyser autrement qu'en délit d'agression sexuelle. »

Même s’il semble que la défense de Tristane Banon soit allée un peu vite en besogne en criant victoire et en affirmant que DSK allait devoir vivre avec l’étiquette d’agresseur sexuel et ainsi allègrement confondre la poursuite avec la justice en mélangeant sciemment dans un but médiatique, accusation et décision, une condamnation de DSK, si les faits n’avaient pas été prescrits, et au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation citée plus haut, aurait été possible.

Les avocats de DSK ont pour leur part stigmatisé le monde dans lequel nous vivons si un simple baiser pouvait être poursuivi : il semble toutefois que ce soit le monde du droit d’aujourd’hui. A chacun de décider s’il faut le regretter ou s’en réjouir.